Against the Laws of Criminal Defamation

本論文處理的是一個除罪化議題。到目前為止，大陸法系固然並不熱中系統性的入罪或除罪化論述，但這並不表示，我們現在在這個問題上全無系統性的思考可循。以目前大陸法刑法思惟體系來說，可以提供我們做為衡量某一類行為是否應該入罪的指標的，至少有三個來源：一是關於刑法目的的思考，一個是刑法謙抑思想，另一個是犯罪概念。本文背後的除罪化思惟，大致上是把除罪化指標排列成這樣的篩選層次：(1)正當的利益保護需求；(2)有效的預防功能；(3)侵害最小的手段；(4)刑罰成本與保護利益有合比例的關係。對熟知公法上比例原則觀念的人而言，這裡的分層思考也一點都不特別。只不過，這裡的做法對於妨害名譽罪除罪化議題的討論，仍然有特別意義。原因是，在當前可見的妨害名譽罪除罪化論述或爭論中，很少看到完整地關照到這些不同層次而進行論辯的做法。而這正是這篇論文所要做的。

這篇論文固然是在上述的除罪化思惟之下展開，不過，實際的處理架構卻更多是針對妨害名譽罪這個議題的特殊性而來。論文第一章，主旨在界定議題的範圍。我們在這裡揭示，「妨害名譽罪除罪化」是一個涵蓋多項罪名與多重法律目的的議題，並且指出，面對這種狀況，我們應該針對不同保護目的的不同罪名進行除罪化評估與除罪化理由的建構，而不能依靠單一面向的除罪化論點。第二章，主旨在界定「名譽保護」的利益狀態，並對於它的法律保護必要性加以評估。第二章除了集中處理名譽概念與名譽保護的法律需求，做為這篇論文的主要研究成果之一之外，也附帶地提出了我對狹義妨害名譽罪目前的立法狀態與法釋義學的一些看法，這些看法和我們熟知並傾向於沿用的德國刑法學上的通說並不一致。

論文第三章的任務，一方面是介紹除罪化議題在最近國際間推展的實況，另方面，也是要呈現除罪化運動在面對我們前面兩章所說的議題內部的複雜性和狹義的名譽保護需求時，出現的說服力不足的窘境。在這一章裡，我們對比了除罪化運動在政治控制嚴峻與政治開放的國家裡所呈現的不同的運動張力。我們還在這一章裡特別介紹了德國的一系列《軍人是謀殺犯》判決和它們引起的社會效應。另外，我們也在這一章裡介紹了歐洲人權法院的幾則重要判決。這麼做一方面是因為，歐洲人權法院近來的態度是除罪化運動在國際間所獲致的重大成果之一，另方面，則是想呈現德國法學界在這個議題上的價值傾向和歐洲人權法院所代表的歐洲價值傾向有相互悖離的現象，以供我們研究者注意。在第三章裡，我們也大致整理出除罪化運動中以零散的形式出現過的除罪化觀點，這些觀點其實已經分別觸及了前面所說的除罪化思惟裡不同層次的問題。

論文第四章，是處理除罪化思惟裡第三個層次，即侵害手段最小性的問題。本章的第一個目的在指出，當前的除罪化論述經常主張處理名譽侵害問題只需要使用侵害性較小的民事手段就已足夠，但這個說法很可能是建立在錯誤的事實基礎之上。本章第二個目的則在指出，雖然以損害賠償為核心的現行民事侵權法未必是侵害較小的刑法代替手段，但美國名譽侵權改革運動中所出現的以資訊修正為核心的新的民事法機制，以及廢除懲罰性賠償，回歸實質損害原則的新觀念，卻可以提供訴諸民事手段的論點一個新的基礎。

論文第五章，是在前四章所準備的基礎上展開對廣義妨害名譽罪各罪名的除罪化論述。這裡面，我大致上是循著前述的除罪化思惟來檢視各罪的除罪化事由。其中，第一節的侮辱或誹謗國家、國家象徵與政府機關罪與第二節的侮辱死者罪，我分別檢視了有關的利益保護理論與它們的正當性，並且就在這個層次上主張應該除罪化。第三節關於商業誹謗罪與其他組織團體聲望保護規定，則同時從利益保護需求的層次與刑法手段實用性的層次導出應該除罪化的結論。第四節，關於狹義的，即一般的妨害名譽罪，我也分別地檢視了利益保護需求與刑事手段實用性以及最小侵害手段等層次，而把除罪化理由建立在實用性這個層次的問題上。最後，是我的總結。