私人取得之證據在刑事審判上之效力 -----以證據排除法則為中心-----

按一般國家針對「公務員」違背法律法令，取得人民之證據，可否作為刑事審判上對被告有罪之認定，在立法或判決實務上多以正當法律程序，來制約國家機關違法取證之行為，使得該證據在審判中於一定之條件下，遭到摒棄而無證據能力，不得當作認定事實之依據。惟各國憲法、訴訟法與我國刑事訴訟法以及其他條文並未就「私人」取證方面，予以證據之規範、評價，因而造成今日一個私人取證之證據法則出現多種不同、甚至相反之論述，且都有不同之學說與實務支持。然此現象不僅造成司法判決不一，讓有罪之被告悻逃法網，影響司法威信外；更讓被害之人民取證時無所適從，甚至有設陷誘民入罪，逼民上梁山之嫌。就此，對一個法治國家與人民基本權利之保障來說，這樣的國家司法制度顯然永遠是個搖瞻ㄘw、度量失衡之天秤，如何將正義之光輝彰顯？實令人懷疑與擔憂。
而在討論此爭議課題時，本文論述之順序先從最基本的私人定義與證據之概念於主體、客體間做初步之介紹，然後再討論較多且較有爭議的私人取證之「行為」，就其行為有無否合法、違法？或違憲？等不同之行為態樣予以探討。並就這些行為是否影響到該證據於刑事訴訟法之證據能力之評價，從各國與我國就「私人」違法取證之證據排除法則，來作為中心之論述。
惟就外國之學說或實務發展分析後，吾人可察在美國法是不排除私人違法取得之證據，而其他德國、日本等大陸法系國家，原則上亦認為證據禁止原則或證據排除法則，是在規範國家機關取證之行為，除非有例外之情形，如私人以違反人性手段取證，或其他侵害被告憲法基本權時，此時基於「憲法上」基本權利之保護義務，法院可以禁止使用該證據。不過倘該證據是在證明重大犯罪，則又不適用該法則，亦即法院仍可對該證據加以使用。另在我國法之學說與實務見解，也是有不同之觀點，有肯定說，亦有否定說；且不論是採何說，均可發現都會探討到實體法本身規定、或刑事訴訟法程序之規範，以及憲法基本權利或公共利益、私人利益、比例原則等等，而作不同之詮釋，也導出不同之結論。

由上各國之見解，以及我國現有刑事訴訟法規定下，吾人可見尚無法從現行刑法與刑事訴訟法之規定，得出私人違背法定程序取證時之證據能力的判斷依據。而即使立法者、或法官要從憲法層次上尋求規範之依據與造法，以創設私人取證之「證據能力」的排除法則，然不管立法、司法造法、甚至解釋憲法之理由為何，本文認為國家即使不採取規範私人之證據排除法則，對被告之刑罰處罰來說仍然可以通過憲法上「禁止過度侵害」之比例原則的違憲審查；反之，採用該證據排除法則，反而對私人而言有牴觸「禁止保護不足」之保護義務的違憲審查，將有違憲之虞。

亦即，國家在面對被害私人與被告之基本權衝突時，於刑事訴訟程序中作為履行對私人之保護義務與對被告之刑罰權作用上，不應援用「證據排除」法則來作為國家於刑事訴訟程序中就「證據能力」之認知程序上的上位指導規範。貌k院面對私人違法取得之證據時，於審判上，基於真實發現與證據調查、證據裁判主義之要求，仍有調查該證據的必要，以明事實之真偽，不得只因該證據被私人取得之過程有違法之處，或調查時有接觸或妨害被告基本權時，即可大舉憲政之大旗，泛稱基於「憲法上」空洞之理由，而逕謂該證據喪失其原有之證據適格，將原有憲法授權之刑法與刑事訴訟的真實發現與制裁弁鉥貔l至零。質言之，對私人取證之行為與證據能力評價，由於私人在憲法上並無法治「人」原則之要求，故其取證行為之規範界限與制裁，應是落在基本權衝突時，民、刑法作為解決兩造衝突之規範本身，而非延伸到訴訟程序上之角力與評價，遑論在憲法上，被告又可對私人取得一種法治「人」原則之要求下之「保護義務」的權利。
從而不論私人取證之過程中是否合法、違法之情形，就所有證據來說，除非本身與待證事實無關或無法證明是真實，否則國家不得就「非法治國」原則身分之私人，於取得之證據在「真實」與否之認定上，附加證據排除法則而將之從真實之證據世界中暗殺。職此之故，就私人取得之證據在刑事審判上之效力而言，該證據仍有證據能力，而有作為事實認定之效力，國家不得以證據是被私人違法所取得為理由而將該證據排除。否則，國家行為已違反法治國訴追原則、證據調查原則、證據裁判主義而違法；尤有甚者，將牴觸憲法保障被害人民之基本權與訴訟權之意旨而有違憲之情，而形成暗殺正義之幫兇，豈能不慎乎？