李茂生臺灣大學:法律學研究所洪長成Hong, Chung-ChenChung-ChenHong2010-05-052018-07-052010-05-052018-07-052009U0001-1908200913283200http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/179625由於這一次《精神衛生法》之修法背景是來自於論者對於我國強制全日住院治療之審查機制之運作現況的不滿。亦即我們似乎讓醫師擁有過大的權力，而這樣的現象也產生了許多人權保障不足的疑慮。文的確也意識到了過去在強制全日住院治療之審查機制的「實務操作」上，真的有若干違反《憲法》人權保障之要求的現象。故而本文的論述並非站在對現實狀況的重新解釋。反地，本文主要是透過修法前後法律制度之「應然面」上的差異來進行探討，並試著去發現，究竟過去實務操作上的缺陷是法律的設計出了問題，非得透過修法才能解決？還是僅僅是因為當時在許多現實環境上的資源與技術面的問題無法克服，所以在現實的操作上必須進行那樣的折衷操作？是否世易時移之後，同樣的制度可以有被妥當操作可能性 ？過本文對於法制的分析與社會文化背景的探討之後發現，似乎我國過去的強制全日住院治療之審查機制在「法制面上」並沒有出現違憲的問題。故而影響法律之修正的因素可能不是實質上對於人權保障上的「規範」不足。實，如果法律的建制沒有問題，在面對論者對於《精神衛生法》之相關制度的批判時，我們似乎可以透過重新詮釋法律並且建立新的細部規則的方式作為回應，並以資修正過去實務之弊病及種種現實上不合理的現象。法者堅持透過大幅度的法律修正去回應這個問題，似乎是另有考量。為了發現其背後的影響因素，筆者先試著探討究竟是怎樣的價值判斷在支撐著「法官保留原則」的運轉。最後發現，我們之所以相信「法官保留原則」可以保障人權，乃是因為我們「信賴」「法官」具有一定「中立性」的地位，而我們對於「法官」之「中立性」的信賴，表面上來自於制度的保障，亦即因為「法官的身份保障」、「隨機分案機制」、「分權制衡機制」、「迴避制度」等制度的運作所確立下來的。不過，實際上的情況卻不盡然如此。些制度保障有些的確發生了作用，有些則是因為表層論述使我們對法官產生信賴─例如「法官的身份保障」─。而那些我們在分析後仍然可以認為它發揮著一定作用的機制，其實也不必然是因為這些制度本質上可以確保目的的實現。追根究底我們可以發現，這也是因為我們接受了某些預設價值之後，才有可能肯認這些機制能夠發揮作用而確保法官的中立性。例如：因為我們接受了權力分立的價值，所以我們相信分權制衡可以維持法官的中立性地位，但是這頂多也只是維持了表面立場上的中立性，事實上，法官心中的那把尺是否有所偏頗我們永遠也不知道。此，我們可以說，「法官保留原則」的制度運作，大部分的基礎是建立在一種來自於「文化」所產生的信賴感。如果我們能從文化脈絡中找到可以相比擬的信賴感，或許我們可以找到一個替代方案以取代「法官保留原則」僅能由一般職業法官操作的現況。是，本文試著再去分析，醫師是否也能獲得社會大眾的信賴，進而能夠擔任「實質意義的法官」。詳言之，即便我們對於「醫師」與對於「（一般的職業）法官」具有不同的信賴基礎；我們對於前者的信賴或許是來自於其於台灣社會的傳統社會地位與科學家的身份。對於後者的信賴基礎或許是來自於我們對於權力分立體制的信賴。但是，假設「法官保留原則」的運作基礎主要來自「信賴」，且看社會大眾對於兩者的信賴程度可相比擬，則「醫師」似乎就有可能在某些時刻擔任「實質意義的法官」。本文在對於「醫師」之社會角色的演變進行一番整理之後，發現「醫師」這一個社會角色在台灣的社會文化中的確有其特殊的地位。而這個特殊地位使我們對於醫師產生某種特殊的信賴感。我們理解到我們為什麼相信「法官保留原則」可以保障人權時，我們似乎也就不難理解，為什麼在民國70年代，《精神衛生法》沒有讓一般的職業法官擔任強制全日住院的審查者。 本文對於「醫師」這個社會角色進行探討的過程當中，我們發現醫師能夠獲得台灣社會之特殊信賴的原因雖然很多，但是大致上可以歸納出兩個方向：第一、是台灣社會對於知識份子（或是對於「類科舉」舉人的尊重 ）的尊重。第二、是醫師具備科學家的身份，而科學家在當時的環境中，被認為能夠如實地反應事物的本質，故而我們相信醫師能夠依照事理本身應有的狀態進行論述並為人仲裁解紛。由於《精神衛生法》立法之後的十幾年間，在知識傳遞方式、教育體制、知識生產模式、學術研究資金來源、、、等等都產生變遷因素的影響下，使得我們對於知識份子的觀感與對於科學及科學家如實反應事物本質的角色、能力與意願之認知產生了若干的變化。這樣的現象無疑是撼動了我們對於醫師的信賴基礎。這或許才是舊法無法繼續存在的原因。文最後試圖透過「新舊法的變遷」與「我們對於醫師之觀感的轉變及科學文化演變」之間所呈現的對應關係找出審查會真正的社會機能，並在最後指出審查會乃是一個責任分擔機制。然，此次修法表面上為了充分反應《精神衛生法》在正當程序上的規範不足，但這毋寧只是個假像。事實上，我們從「新舊法的變遷」與「我們對於醫師之觀感的轉變及科學文化演變」之間所呈現的對應關係中也可以發現，我們只是想透過制度的改變以填滿每個人因為文化上的轉變而逐漸流失的安全感或信賴感。借由這個空缺的填補，我們又重新獲得安全感。當信賴感再度回復時，無論制度有多不合理，它還是會存在。然，當本文要提出所謂「建立在信賴感」的正義觀 時，必然會遭遇到一些質疑。亦即有論者會認為，在我們的「人性」當中，應該存在著某種「普遍性」的正義 ，我們不應該接受所謂的「平庸無奇的文化宿命論 」，更甚者或許也會認為「這樣的論述是毫無學術價值的」。文雖然沒有安排專章對此進行討論，但是於本文的第四章、第二節、第三項（「自由的實相與虛相」），本文有意識地埋下了這部份的論述。該章節雖然是在探討新法所隱藏的價值判斷，並試圖對於其所代表的時代特色進行交待。事實上，也在具體論述本文對於法律詮釋工作所抱持的態度。那個部分的論述裡，對於「文化相對論」所必需遭遇到的批評，本文的回應是：當我們在思考何謂「普遍性」時，我們必然是抱持著一定的「有色眼光」在進行探尋，這也意味著，我們對於「正義」的思考，始終是一種帶著「文化觀點」的批判。我們對於任何「不正義」的批判，或許也只是一種文化上的必然。果，前述的論述是成功的，在這個脈絡下思考，本為將在發現審查會機制只是一個責任分擔機制時，不提出任何的反抗論述或建議。因為，那樣作也只是純粹要滿足我自己的某種安全感而已。並且這也無異使自己成為深化文化規訓的「共犯」。第一章 序論 1一節 研究動機 1二節 概說 7三節 研究方法與限制 11一項 研究方法 11二項 研究限制 11一款 法律學上的限制 11二款 醫學論述上的限制 12三款 關於哲學、歷史學、社會學、政治學方面的限制 12二章 精神病人作為罪犯與犯罪預備軍 13一節 與犯罪人的類似性─犯罪預備軍 13一項 犯罪人形象 13一款 活在「命名」中的人 13二款 精神醫學對於犯罪人的命名 13三款 犯罪人的特徵 14二項 《精神衛生法》之精神病人─類犯罪人 15二節 觸法精神病人─做為罪犯管制 16三節 刑事政策脈絡下的《精神衛生法》 16三章 我國強制入院審查機制的演變 17一節 舊《精神衛生法》之修法背景 17一項 醫師具有類似法官的權力 17二項 醫療專業雙重審查機制被架空 18一款 入院審查制衡機制 18二款 球員兼裁判的審查慣例 23三項 使醫師負擔專業以外的判斷 24一款 進行法律涵攝的決斷 24二款 使醫師進行「社會防衛」必要性存否的判斷 26四項 對於醫師之強制入院決定欠缺完整的監督機制 29一款 主管機關對於強制入院決定監督之必要性─維護平等權與救濟權 29二款 我國過去法制的具體情況─僅警察機關輔助就醫者獲主管機關掌控 31一目 病人被施予強制住院處分時被主管機關掌控的情況 31三款 即便掌握病人的狀況仍無具體監督權限 35五項 欠缺完整的病人的申訴管道─未設入院決定的申訴機制 35一款 在鑑定過程中設置救濟機制的必要性 36二款 舊法的申訴機制無法滿足停止不當入院決定及其程序發動的需求 36二節 舊法審查機制是否真的有修正的必要 38一項 醫師也可以是法官之一─實證法上的論據 38一款 前言 38二款 《憲法》第8條中之限制人身自由措置的法官保留原則 40一目《憲法》第8條之法官保留 40二目 透過實質權力分立替代形式法官保留─從獨立委員會之制度設計出發 60三款 舊法時期的入院院審查機制之合憲性基礎 67一目 從法官的身份保障觀察 67二目 從隨機分案制度觀察 68三目 從監督制衡的機制觀察─附論醫醫相護 69二項 醫師也可以是法官之一─文化論上的合理依據 70一款 前言 70二款 台灣醫文化的組成因子 72三款 為何從日治時代之醫師的形象談精神科醫師做入院判斷的正當性？ 72一目 參與民國76年之《精神衛生法》立法的世代，他們的語言關鍵期在日治時代 72二目 因文化印象暫留的現象而保存舊的集體記憶 73四款 醫師具有中立超然姿態的因素分析 77一目 善於使用日語，避免被捲進閩客衝突，而擁有中立形象 77二目 獻身政治改革，被視為「有知識份子之良心」者 77三目 醫學校考試無疑是「新科舉」，受中國文化傳統之道氣論的影響，對醫師更容易有莫名的崇拜心理 79四目 因為每藥必效且名利雙收而受崇拜，故而人民對醫師的話語無有不從，每遇糾紛時，常願意讓他們擔任「中介者」 86三項 小結 88一款 醫師形象做為文化上的正當化基礎 88二款 科學文化之轉變與審查會之建立 89一目 科學中立性色彩的基石 89二目 科學無法再「去政治化」的轉變 91三節 審查會的建立 94一項 立法原由 94一款 醫師無法公正審查住院及繼續住院之必要 94二款 醫師專業上有所侷限，而解決該缺陷的機制未能發生修正的作用 95二項 審查會的權限 97三項 審查會之組成 98一款 審查會構成份子 98一目 審查會的出席人數 99二目 審查會組成份子有使強制全日住院處分「司法處分」化的疑慮? 102二款 審查會成員之選任 104四項 審查原則─以會議方式為原則 105五項 決議方式 105六項 結論 106四章 審查會機制作為「溝通」機制 108一節 國家處遇策略的演變脈絡-從西方經驗談起 108一項 醫療模式（1950-1960年代） 108二項 正義模式（1970-1980年代）─風險控管時代的來臨 109二節 我國已進行風險控管時代─以精神病人同意原則之操作為例 112一項 病人自主權之內涵概要 113二項 病人自我決定權 114一款 國內論者關於患者自我決定權的論述 114一目 黃進興氏之見解─近代醫學倫理的趨勢 114二目 王皇玉氏之見解 115三目 許純琪氏之見解 118二款 本文之見解 118三項 自我決定權的實相與虛相 120一款 無法脫逃於共同體的「自我」 120一目 從Lacan的「鏡像階段」(mirror phase)談起 121二目 作為鏡像俘虜的自我決定 123二款 自我決定權於歷史上的發展 124一目 自我決定權與自由之間的聯結 124二目 自「自我決定權的限制」的觀察 126三目 小結 129三款 找尋自我決定的可能性 130一目 一個去主體化的嘗試─以「諸眾」（multitude）概念為例 130二目 不需游牧的身體─反自我決定之自我決定 139四項 精神病人自主之問題點─我國《精神衛生法》的「病人同意」 141一款 「病人同意」與病人自主 141二款 日本法上的經驗─以日本任意入院之發展歷史為借鏡 148一目 宇都宮病院事件 148一目 宇都宮病院事件的原因分析 149三目《精神保健法》的訂立 150三款 我國的同意入院並非誤漏法律效果 169五項 《精神衛生法》操作精神病人同意之理由 170一款 程序經濟之考慮 170二款 幫助病人之分類 170三款 透過病人同意可以移轉住院費用支付機關 171四款 透過病人同意可以提高醫院收入（？） 171五款 重視病人的主體性地位（？） 172六項 小結 173三節 審查會於「風險溝通」之溝通 175一項 前言 175二項 「風險溝通」機制的產生背景 177三項 風險凝視（gaze）與風險溝通之固化 178四節 審查會作為責任分擔機制─代結論 180考文獻 182錄（一） 192錄（二） 200application/pdf1860321 bytesapplication/pdfen-US精神衛生法文化相對論自我決定權傅科法官保留原則台灣醫師的社會地位強制住院精神疾病強制鑑定強制社區治療審查會Moral Relativism Or Culture RelativismMichel FoucaultInvoluntary Commitmentthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/179625/1/ntu-98-R93a21057-1.pdf