林仁光臺灣大學:法律學研究所楊雨耕Yang, Yu-KengYu-KengYang2010-05-052018-07-052010-05-052018-07-052009U0001-1808200916344800http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/179620美國雷曼兄弟向法院聲請破產後，國內許多投資該公司所發行連動債的投資人遭受重大虧損，進而引發諸多爭議。經過本次連動債不當推介爭議後，實有必要對我國金融服務專業之行為規範、規範模式以及落實不當銷售之處罰等議題進行全盤之檢討。首先，金融服務業之受僱人於推介時應負何等義務以幫助投資人瞭解風險？我國法規是否有所規定？規定是否充足？針對規範模式，以業別作為規範模式恐已不符時宜，在金融業互相兼營與合作之潮流下，業者致力於提供投資人方便簡易之單一窗口，導致各業均可能從事商品推介業務，但法規仍以行業別脈絡而發展，無法充分規制推介行為。就此，資本市場整合或金融服務法之訂定也許是解藥，惟我國尚有很大的努力空間難以一蹴可幾。 故如何充實投資人之前端保護應為我國政府首要之務，由於損害發生後，投資人或透過訴訟或與業者進行和解，期望可以得到賠償，然而此等後端投資人保護程序多曠日費時，加以舉證責任對投資人負擔沉重，常使投資人難以獲得嗣後賠償。如能透過前階段法令與自律規範之確實執行，應更能達到雙贏目的。亦即，藉著充實行為準則與加強業者公司之內部控制、法律遵循之制度應更能避免金融商品不當銷售之問題。 其次為損害發生後，後端投資人保護機制在我國亦有不足，按金融服務業者之受僱人不當推介金融商品時，投資人可援引之請求權基礎可能有民法、投資信託暨顧問法、證券交易法、信託法與信託業法等等，惟證券交易法二十條之證券詐欺要求被害人須舉證證明加害人之故意，而關於投信投顧法與信託相關法律乃涉及受託義務之違反，但是受託義務為英美法之不確定法律概念，在我國金融服務業之內涵尚不明確，即使法規中有明文亦未被實務所採納，由於我國為大陸法系國家依賴成文法規範，法院在解釋時亦有困難。 在我國法令不足以保護投資人之狀況下，本文欲探討者為受託義務(fiduciary duty)在我國金融服業之適用方式，由於受託義務在英美有長遠之發展，以美國法為例，於金融服務業下針對各種從事業務應遵循何種準則討論甚多，若將之具體化對我國實有參考價值，而本文認為討論業者之受託義務功能如下：第一，因為我國為大陸法系國家，探討行為本規範應從各契約類型出發，但傳統契約類型並無法涵蓋所有複雜金融商品販售之義務，故英美法對於專業人員之要求可幫助確認受託人負有哪些具體義務；其二，若由契約法出發判斷業者義務，則僅能規範契約成立後之行為，締約前之締約上過失規範在我國民法學界修法聲浪亦多，目前適用相當嚴格，受託義務之功能可確認受託人於推介階段之特定義務。最後則是當投資人用盡所有明文規定卻無法獲得公平救濟時，法院應引用外國法上受託義務之內涵保護投資大眾，亦可使業者更加警惕。 基此，本文以金融服務業之受託義務出發，將專業人員依業務行為分為三層次，並歸納外國法針對三類業務之義務內涵，最後抽繹出專業人員於推介時應盡義務，例如風險揭露、瞭解商品與瞭解顧客需求即為我國當前最需要加強之部分，倘若此後專業人員均能遵循，類似之複雜金融商品不當銷售之案例應可避免。 雖然高標準的受託義務表面看來只是嘉惠了客戶，針對受託義務是否存在與應負何種程度義務之規範，其實更可提供各類專業人員執行業務之行為參考，進而促進整個體業發展與加強投資人對專業人員之信心，期待透過各業法明訂義務內涵或自律規範另訂獨立辦法之方式將受託人義務具體化以改善我國金融市場。第壹章 緒言 1一節 研究動機與問題之提出 1一項 研究動機 1二項 問題之提出 3二節 研究方法 5三節 研究範圍與論文架構 6一項 研究範圍 6二項 論文架構 7三項 研究主要發現與研究限制 8貳章 金融服務專業人員推介金融商品時之業務行為規範與倫理規範 12一節 前言 12二節 我國金融服務專業人員之業務行為規範與倫理規範之規定 12一項 我國金融服務業業務行為與倫理規範之簡介 13一款 我國之規範方式—分業管理 14一目 證券經紀事業 14二目 證券投資顧問事業 15三目 銀行業 15四目 我國規範特色 16二款 受託義務(fiduciary duty) 17一目 我國法下之受託義務之內涵 18二目 受託義務在我國適用之正當性 19三目 受託關係是否存在我國各類金融服務契約？ 20. 投資顧問 21. 銀行財富管理 21. 證券經紀商 22. 其他 22四目 我國法令之實質規範 22五目 小結 23三款 利益衝突防免 24一目 我國規範 24二目 小結 26四款 瞭解客戶原則 26一目 概述 26二目 我國規範 27五款 投資適合性(Suitability) 29一目 概述 29二目 我國規範 29六款 說明義務 31一目 概述 31二目 我國規範 31. 締約上過失 31. 消費者保護法 33. 各業法規定 33七款 揭露義務 35一目 概述與分類 35二目 業者能力背景之揭露 35三目 雙方權利義務之揭露 35四目 風險預告 37五目 小結 38八款 廣告不得有虛偽不實之情事 39一目 概述 39二目 我國規範 40三目 小結 41九款 保密義務 41一目 概述 41二目 我國規範 42. 對契約相對人保密義務 42. 共同行銷時之保密義務 43. 小結 44二項 行為規範與法令之交叉比較 45三節 以美國、英國、日本法暨特許財務分析師規範為借鏡 47一項 各國規範模式 47一款 美國法規範架構 47一目1934年證券交易法 48二目 美國投資顧問法 49. 投資顧問業 49. 理財規劃師 50二款 英國法規範方式 51三款 日本法規範 54四款 特許財務分析師(CFA)之道德與專業行為守則 55一目 特許財務分析師執照概述 55二目 特許財務分析師協會道德與專業行為守則具有公信力之理由 57二項 比較法上金融商品推介之業務行為與倫理規範 58一款 發布行為與倫理規範程序要求 58二款 倫理層次之要求 58一目 客觀、獨立 59二目 謹慎、勤勉、技能 59三目 善意、公平待遇 60三款 受託人義務 60一目 受託關係之發生 60二目 以行業別角度觀察專業人員之受託義務 62. 證券商 62. 投資顧問 63三目 以業務行為區分檢視義務內容 65. 負責完成交易之專業人員 65. 業務含有推介行為之專業人員 66. 全權委託業務 68. 小結 68四目 CFA與日本法之規範參考 69四款 遵守法規—強調市場健全性 70一目 不實陳述 70二目 內線交易 71三目 操縱市場 72五款 利益衝突、個人交易報告以及特定交易須事先批准 74六款 應向客戶揭露之特定事項 75七款 說明義務 76一目 理論基礎 76二目 日本法之參考 77三目 對我國之啟示 78八款 瞭解客戶原則 79九款 投資適合性 80十款 保留紀錄 82十一款 保密義務 83十二款 關於廣告之規範 83十三款 禁止損失填補之約定 84四節 小結 84叁章 金融服務業內部控制制度之執行 88一節 對內部控制制度之省思 89一項 內部控制之概述 89一款 我國內部控制之問題 89二款 內部控制之定義 91一目 從公司治理談起 91二目 公司治理與內部控制、內部稽核之關係 93二款 內部控制制度之起源與發展歷程 94一目 美國會計師公會審計程序委員會 94二目 美國崔德威委員會(Treadway Commission) 96三目 沙氏法案(Sarbanes-Oxley Act) 96三款 內部控制制度建立與架構 97二項 我國現行內部控制制度 101一款 我國內部控制發展歷程 101二款 公開發行公司 103三款 證券交易法 108四款 證券商內部控制制度 108一目 證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則 108二目 證券商內部控制制度標準規範 111. 概述 111. 證券商內部控制制度設計 111. 內部稽核規範 112五款 銀行內部控制制度法規 113六款 小結 114三項 美國法之參考 116一款 證券交易法Rule 13a-15(c) 116二款 沙氏法案 116四項 日本金融商品交易法 119五項 巴塞爾銀行監理委員會 122六項 小結 127二節 法令遵循 127一項 法令遵循制度之概述 128一款 法令遵循發展歷程 128二款 法規遵循主管與專責部門之設置 129二項 我國關於法令遵循之規範 130一款 我國發展沿革 131二款 證券業 132三款 銀行業 133三項 外國法之參考 134一款 美國法 134二款 IOSCO法令遵循功能研究報告 136三款 巴塞爾銀行監理委員會 138四項 小結 140三節 我國缺失與建議 141肆章 金融服務業者不當推介之責任 144一節 我國法下之責任 144一項 我國連動債投資人受害態樣 144二項 我國法下推介金融商品違反法令可能之責任 146一款 民法 146. 九十二條 146. 八十八條 147. 一百八十四條 147. 二百四十五條之一 147二款 證券交易法 149三款 投資信託暨顧問法 151四款 信託法與信託業法 151五款 小結—我國目前後端投資人保護機制 154三項 我國實務判決評析 155一款 96年度上字第343號 155. 案例事實 155. 判決理由 156. 爭點與分析 158二款 97年度桃簡字第1522號 159. 案例事實 159. 判決理由 159. 爭點與分析 161三款 97年度北金簡字第8號 163. 案例事實 163. 判決理由 163. 爭點與分析 165四項 小結 166二節 投資適合性內涵充實—美國法之參考 167一項 投資適合性之源起 167二項 投資適合性概述 168. 瞭解證券原則(know the security) 168. 瞭解客戶原則(know your customer) 168三項 法律之規定 169一款 聯邦證券交易法 169一目 概述 169二目 實質規範內容 170. Rule 15c2-5 170. Rule 15g-9 171. 證券詐欺 171二款 投資顧問法 174四項 自律規範 175一款 美國證券交易商協會規則(NASD) 176. Rule 2310(a) 176. Rule 2310(b) 177. NASD Rule 2310(c) 178. IM-2310-1—可能同時適用Rules 15g 179. IM-2310-2 179. IM-2310-3 180二款 紐約證券交易所規則(NYSE) 181一目 規則內容 181二目 與NASD規則之異同 182. 適用範圍 182. 具體標準 182. 系爭規則在後端投資人保護程序中的角色 182. NYSE Rule 405未限定僅於「推介」時適用所產生之問題 183三款 選擇權與市政證券交易之適合性規範 183. 芝加哥選擇權交易所(Chicago Board Options Exchange, CBOE) 183. 市政證券法規委員會(Municipal Securities Rulemaking Board, MSRB) 184四款 違反之行政效果 184三節 美國實務見解 185一項 證券詐欺 185一目 不實陳述或重大隱匿—Banca Cremi案 186. 案件事實 186. 法院判決 186二目 以行為詐欺—O''Connor案 187. 案例事實 187. 法院判決 188三目 小結 189二項 其他請求權基礎 190一款 商品交易法 190二款 普通法—受託人義務 190四節 小結 192伍章 結論 196一節 針對金融服務業行為規範之建議 196一項 受託義務援引與類型化之必要性 196二項 投資適合性立法芻議 198三項 說明義務之立法建議 199四項 揭露義務與保密義務相關建議 200二節 針對內部控制之建議 200一項 採取風險導向之內部稽核制度 201二項 實務上實施法令遵循之建議 201三項 建構主管機關與金融機構之溝通橋梁 202四項 增加法律遵行之實益 202三節 結語 202考文獻 204、中文資料 204、英文資料 212application/pdf1788837 bytesapplication/pdfen-US連動債金融商品推介證券交易法金融服務業業務行為準則投資人保護structured noterecommendation of financial productsSecurities Exchange Actfinancial services industrycode of conductinvestor protectionthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/179620/1/ntu-98-R95a21059-1.pdf