陳忠五臺灣大學：法律學研究所張詠晶2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052005http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52442消費者保護法及其施行細則中，與責任主體「企業經營者」概念相關之條文，僅消保第二條第二款：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」以及消保法施行細則第二條：「本法第二條第二款所稱營業，不以營利為目的者為限。」兩條文規定。 「企業經營者」之用語，為我國立法者所獨創，不僅為我國法制上所未見，在比較法上亦難找到完全等同之概念，立法定義之解釋，又僅以抽象化之文字為簡單之規範，具體適用上，不免使人產生以下之疑問：究竟企業經營者概念之範圍及界線為何？ 為能對此問題為徹底之檢討，本文分別從三個不同的「觀點」切入，檢討「企業經營者」概念應具備之要件。 一、從消保法第二條第二款之規定觀察，邏輯上合理的推論是，企業經營者，必須是「以設計、生產、製造、輸入、經銷【受消費者保護法規範之】之商品或提供【受消費者保護法規範之】服務為營業」之主體始足當之。因此，本文先從消保法規範之「商品種類」及「服務類型」觀點切入，觀察消保法上之「企業經營者」是否僅限於設計、生產、製造、輸入、經銷「特定種類之商品」或提供「特定類型之服務」者？ 由於我國消保法施行細則已對「商品」為範圍極廣之定義，我國學者及實務上對於商品亦採寬鬆之解釋，幾乎未為任何限制，少有爭議。相對的，我國將「服務」一併納入消保法商品及服務責任之規範，為世界各國立法例上所少見，引發激烈之辯論，亦為本文討論之焦點。 本文認為，由於我國採公、私法二元區分之法制，在論理上，不得不將消保法規範之「服務類型」限於私法關係之服務，排除「公權力行為」之適用，至於其他排除消保法適用之標準，在論理上皆無充足之正當性。又，在消保法之適用問題上，針對「公權力行為」之認定標準，應無須全盤接受我國公法學界及實務界對於「公權力行為」範圍之解釋及界定，而應限縮「公權力行為」之範圍至國家運用命令、禁止及強制手段為統治行為者。若是與人民之「消費生活」有關之行為，即便傳統上被公法界定性為「公權力行為」（例如：郵政、教育），仍應有消保法之適用。 二、一般對於「企業」之理解，是「以營利為目的之私法團體組織」，且通常具備一定之規模。消保法立法者創設「企業經營者」此概念用語，是否隱含某種以「組織型態」限制責任主體範圍之意義？消保法上之「企業經營者」，是否僅限於具備上述「組織型態」特徵之主體？ 本文認為，消保法施行細則第二條規定：「本法第二條第二款所稱營業，不以營利為目的者為限。」，具規範企業經營者「組織型態」之意義，換言之，立法者已明文排除將企業經營者限於「以營利為設立目的」之組織的可能性。至於我國學說及實務，雖然似乎呈現不以「組織型態」作為企業經營者界定標準之「共識」，然此共識是導因於根本性欠缺問題意識之結果。在全面性檢討分析後，本文主張，主體除應具備「獨立以自己身份存在」此一「獨立性」要件外，不得以主體之「組織型態」諸如：主體屬「公務部門組織」、「非以營利為目的之商業組織」、「無權利能力之組織」或是「小規模組織」作為排除其行為適用消保法之可能性，亦不得以該主體為「自然人」而非「團體組織」為由，排除其於「企業經營者」範圍之外。 三、本文認為，消保法上之「企業經營者」概念之定性，應從行為主體所為之「行為特徵」，亦即「營業行為」之概念切入討論。 若從「行為態樣」的層面觀察，消保法第二條第二款：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」之規定，可分成兩個部分檢討。 （一）第一個部分是條文前半段，也就是「設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務」等「具體行為」態樣。實際上多數的爭議，與該等「行為態樣」應如何解釋無關，而是集中在：具體案例中，消費者或第三人主張應負責任之被告，以其未於具體紛爭事實中，從事「設計」、「生產」、「製造」、「提供」、「輸入」、「經銷」商品或服務之行為，作為抗辯。 就此，本文認為，具體案例中，除「事實上」從事「設計」、「生產」、「製造」、「提供」、「輸入」、「經銷」商品或服務之行為主體應負責任以外，主體若「在商品上或服務提供過程中附以自己商標，名稱或其他文字、符號，表彰自己係商品之設計、生產、製造、輸入、經銷者或服務提供者」或「為其他足以使一般大眾產生主體為事實上行為人信賴之行為」，該當於「外觀上行為人」，亦為應負責任之主體。無論是觀察比較法立法例，或是從消保法立法意旨探討，都應為此認定。 此外，雖然我國消保法規定，就「企業經營者」必須具備之「行為態樣」要件，採取「列舉」而非「例示」之規定方式，但本文認為，除法條上規定之「設計」、「生產」、「製造」、「提供」、「輸入」及「經銷」行為以外，若主體從事其他與商品或服務有關之行為，並以之為營業者，亦該當於「企業經營者」。舉例來說，以「出租」商品為營業之人、以「加工」商品為營業之人 亦該當於「企業經營者」。 （二）依消保法第二條第二款之規定，除應具備「設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務」之具體行為外，尚須符合「以之為營業」要件者，始該當於消保法之責任主體。「營業」此一抽象概念之解釋及具體化，無疑為理解「企業經營者」概念及範圍不可或缺之一環。 本文分別從「行為目的」及「行為形式」兩個部分，檢討我國學者及實務判決，對於「營業」概念設定之若干標準，在論理上之正當性及妥當性，並嘗試提出更具體明確之檢視標準。 就行為目的而言，本文認為，政策上，必須於主體具備真正加入、參與私法經濟消費市場目的之前提下，對其行為課以嚴格之要求始具正當性。因此，雖不得以「是否以賺取利潤為目的」作為「營業」之標準，然而主體為「設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務」之行為，應至少要在行為目的上，具備「使該商品或服務流通進入市場之目的」之要件。 在行為形式方面，行為應具備事實上「反覆繼續性」及「自主性」之要件，始符合「營業」概念。若非「反覆繼續為同類行為」且「對於商品及服務整體之規劃、組織、安排具有指揮、管理、監督權限」者，即非積極投入參與私法經濟消費市場，具有影響消費生活安全及消費品質權利之主體，政策上，不應將其納為「企業經營者」，使其負消保法上責任。實務上將「營業登記項目」及「對價性」當作判斷「營業」及「企業經營者」之要件，在論理上並無正當性，不足採之。 綜上所述，本文認為「企業經營者」概念之界定，主要應從「營業行為」之概念著手，若為「事實上或外觀上設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務」之行為，且符合「以使該商品或服務流通進入市場之目的」「反覆繼續」為之，「對於商品及服務整體之規劃、組織、安排具有指揮、管理、監督權限」等要件之主體，即為消保法上之「企業經營者」，應負擔消保法上之責任。第一章 緒論 1 第一節 問題之提出 4 第二節 論文架構 9 第二章 「服務類型」觀點下之企業經營者 15 第一節 問題現況 18 第一項 立法 19 第二項 學說及實務 21 第一款 不就「服務」為限縮解釋 22 第二款 以抽象標準限縮「服務」之範圍 23 第三款 以具體服務類型限縮「服務」之範圍 32 第三項 小結 45 第二節 問題檢討 47 第一項 「公權力行為」是否適用消保法？ 48 第一款 公權力行為與私經濟行為之劃分 48 第二款 以消保法之性質為基礎排除公權力行為之適用 50 第三款 檢討及質疑 51 第四款 「公權力行為」之限縮性解釋？ 53 第二項 「本質上不具安全或衛生上危險性之服務」是否適用消保法？ 59 第一款 欠缺指標性判斷意義 59 第二款 欠缺理論上正當性 61 第三項 「專門職業服務」是否適用消保法？ 63 第一款 專門職業服務之特徵 63 第二款 欠缺理論上正當性 64 第三款 「醫療服務」是否適用消保法？ 68 第四項 小結 72 第三章 「組織型態」觀點下之企業經營者 73 第一節 問題現況 74 第一項 立法 74 第一款 現行條文之解讀 74 第二款 消保法施行細則之立法過程 76 第三款 小結 79 第二項 學說 81 第一款 多數意見 81 第二款 少數意見 82 第三項 實務 87 第一款 團體組織 87 第二款 自然人 96 第四項 小結 104 第二節 問題檢討 106 第一項 由類似概念探討企業經營者組織型態之特徵 106 第一款 公平交易法上之「事業」 108 第二款 民法上之「營業人」 120 第三款 民法上之「事業經營者」 123 第四款 核子損害賠償法之「核子設施經營人」 135 第二項 由消保法立法意旨探討企業經營者組織型態之特徵 138 第一款 私法部門組織 138 第二款 公務部門組織 152 第三款 自然人 169 第四款 小結 174 第四章 「營業行為」觀點下之企業經營者 177 第一節 「行為」態樣 178 第一項 現行法規定之行為態樣 179 第一款 法條明示之行為態樣 179 第二款 具體判斷 183 第二項 其他行為態樣 218 第一款 「加工」 218 第二款 「出租」 219 第三款 其他 221 第二節 「營業」概念 223 第一項 問題現況 224 第一款 立法 224 第二款 學說 229 第三款 實務 232 第二項 問題檢討 252 第一款 行為目的 252 第二款 行為形式 256 第五章 結論 281 參考文獻 2911449570 bytesapplication/pdfen-US企業經營者消費者保護法責任主體商品及服務責任營業行為business operatorconsumer protection actthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52442/1/ntu-94-R91a21029-1.pdf