顏厥安臺灣大學：法律學研究所高昌華Kao, Chang-HuaChang-HuaKao2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052006http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52537權威，作為一種規範性概念，無論是在政治哲學或是在法學都有相當重要的意義。而Hans Kelsen，身為規範科學的法理論家，將如何看待權威這個規範性概念。在討論這個課題之前，可以先留意到傳統上的權威論述方式。然而，很顯然的，致力於規範體系發展的Kelsen，似乎並沒有如此的發展的方向。那是否就意味著Kelsen沒有權威概念呢？然而，筆者將要提出一個弱意義的權威概念，來表達Kelsen的權威傾向，也就是Kelsen的權威概念，不是專注於傳統論述下的「權威vs個人」的關係，而是一種表現出充權的關係。這個關係簡單來說，就是法律權威透過制定法律，使相對應的機關「充權」，而具有施展制裁或再次「充權」的能力。誠然，由於Kelsen的著作甚多，論述時有衝突與歧義的地方，有些論述是可能可以論證成支持傳統論述下的權威。但是，這一些論述都是可以逐一檢視的理據，本文則企圖將這些論據突顯，並表明本文的價值衡量。謝辭 I 目次 III 縮寫詞 X 論文中文摘要 XIV 第一章 緒 論 1 第一節 問題意識 3 一、權威的定義為何？ 3 (一)兩種方式：計劃重建與權威的直接分析 3 (二)(晚期)Kelsen的權威概念 4 二、Kelsen的法律體系是否具有權威？ 5 三、Kelsen的權威內容 6 (一)Kelsen的法學架構 6 (二)權威的比較 8 (三)質疑：功能類型化的規範 9 (四)小結：幾個內容上的初步疑問 10 第二節 研究方法 12 一、社會學、政治哲學、法哲學與法理論 12 二、分期研究的考量 14 (一)批判性建構期(circa 1911-21) 16 (二)經典期(circa 1921-1960) 16 (三)懷疑期(circa 1960-1973) 17 三、本文結構順序 18 第二章 議題的開展：權威如何展示 20 第一節 權威的各種類型及定義 20 一、第一種分類：神聖權威(Divine Authority) 跟世俗權威 21 二、第二種分類：社會學上的功能結構分類 21 三、第三種分類：有權/正當(De jure) 跟 事實(De facto) 22 四、第四種分類：享有權威(In authority)與身為權威 (be an authority) 23 (一)享有權威的由來 23 (二)享有權威的重點 24 (三)身為權威(Being an authority) 24 第二節 作為法理學論述下的權威概念 25 一、Hobbes的權威 26 (一)主權與統治權威 26 1.統治權威 27 2.兩個附帶論點 28 3.主權(權威)的處罰權利 28 (二)法的持續性與連續性及權威 29 1.主權更替的疑難 29 2.兩種可能的問題 30 3.Hobbes式的回應 30 二、現代自然法學者的論述 31 (一)權威的定義與定位 32 1.作為決策所需要的工具 32 2.Finnis所認定的權威意義 33 (二)慣習統治與權威的成型 34 (三)統治者的權威 36 1.規範性成果與統治者 36 2.統治者權威的定位 37 第三節 Raz的權威概念 38 一、四種常見定義的反駁 39 二、簡單解釋與兩種反駁及回應 42 (一)簡單解釋 42 1.Raz的修正 42 2.Raz的兩點補充 43 (二)兩種對簡單解釋的反駁 43 1.簡單論證的權威是不可行的. 43 2.合法性權威不一定要服從 45 三、權力與權威及法律宣稱 45 (一)規範性權力 45 (二)對人的權威與對行動的權威 46 (三)再反駁：關於簡單解釋的反駁 47 1.忠告與命令 48 2.排他理據 48 (四)法律的宣稱 50 1.權威與法律之間的關係：兩種質疑 50 2.權威與法律本質：權威概念真得可以用來解釋法律本質嗎？ 51 四、依賴性論點 52 (一)額外理據 53 (二)依理據行動的諸多層面 54 (三)保存或建立慣習 54 (四)囚犯兩難的考量 55 五、規範證成論點 55 (一)次級理據 56 (二)規範論證論點與依賴論點 56 六、先制論點(Preemptive Thesis) 58 (一)第一項反駁：反映權威的理據與先制 58 (二)第二項反駁：合法權力的限制 59 第四節 小結 61 一、合法性權威與主權論述 61 (一)統治權威與法秩序連續性 62 (二)統治權威與統治權力正當性 62 二、合作問題與權威的產生 63 (一)合作問題：主權論述之前或前法規範體系 63 (二)合作問題及慣常統治性權威成型 64 三、理性、法律權威、論證 65 (一)權威與理性 65 (二)理據與權威 66 (三)法律與權威 66 第三章 初步看待Kelsen的權威概念：文獻上的回顧 68 第一節 弱意義的版本 68 一、弱意義的陳述 69 (一)理想語義型式(Ideal Linguistic Form) 70 (二)轉向充權論述 71 (三)階層論的角色 72 (四)整全的法律規範 72 二、強意義的反駁 73 (一)語意非化約論點 74 (二)規範衝突的解決 74 (三)法律效力作為拘束力 74 (四)基本規範的設立 75 第二節 懷疑論 76 一、懷疑論的對象及方法 76 二、對於基本規範的質疑 77 (一)規範效力與權威 77 (二)基本規範是個不滿意的答案 78 三、對於社會權力及正義的質疑 80 (一)社會權力及充權 80 (二)兩種版本的社會權力：作為拘束力命令或態度獨立的社會事實 81 1.拒絕認可作為法律權威的必要條件 81 2.制度性事實 82 3.慣習事實 82 (三)挑戰性的答案：正義 83 第三節 對於Kelsen權威概念的其他觀點 83 一、事實傾向論述 84 (一)藉由充權獲得的權力 84 (二)藉由充權獲得法律權力 86 (三)法秩序的經驗統一性 87 (四)實效問題：法律權威與社會事實 89 二、權威與再現 91 (一)客觀性與Kelsen理論的問題 92 1.法律的事實(Faktum) 92 2.自然法的問題 93 3.Kelsen的雙重矛盾 94 (1)基本規範的問題 95 (2)制定法律的分析問題 96 (二)設定法律作為轉型 97 1.再現的哥白尼式轉向 97 2.客觀化的動態 98 (三)被控制的法律違反 100 第四節 小結 102 一、充權為主的規範架構 102 (一)規範架構的內容屬性與作用 103 (二)充權本身的意義 104 二、基本規範 105 (一)作為傳統權威的可能 106 (二)對於基本規範的質疑 106 1.客觀性問題 106 2.效力議題 107 第四章 再訪Kelsen的權威概念：規範體系為出發點 110 第一節 Kelsen與權威議題 110 一、傳統權威是否可能 111 (一)幾個可能的傳統權威發展方向 111 (二)傳統權威論述都不是滿意的答案 112 二、如何看待Kelsen的權威論述 114 (一)權威的定義再省察 114 (二)Kelsen的權威：適合的觀點為何？ 115 三、權威懷疑論的回應 116 (一)懷疑論：法律與權威—基本規範 116 (二)如何看待懷疑論：一個大膽的回應 118 四、弱意義權威的定位 120 第二節 權威如何轉化為規範中的元素：一個背景式的考察 121 一、早期Kelsen的理論背景 121 (一)建構論與德國法學 122 (二)方法二元論：Kelsen與新康德主義 123 (三)歸責與法人 125 1.德國法學與人格雙重性的問題 125 2.Kelsen的解決方法 126 (四)避免假想：Kelsen的乞題式論證 127 (五)避免人格化傾向(Anthropomorphization)：Kelsen的悖論 128 二、經典期的理論發展 128 (一)規範性進一步趨向 129 (二)新康德主義傾向 130 1.法學超驗問題 130 2.法學的制定功能 131 3.週圍歸責(Peripheral Imputation) 132 4.不可或缺的基本規範 133 (三)另外一種導向：Validity qua bindness？實證分析走向？ 134 三、懷疑期：純粹一般化的規範理論 134 第三節 Kelsen權威論述的初步考察結語及進一步考察方向 137 一、純粹法律的需求 137 二、客觀化法律行為體系、系統化的企圖 139 三、進一步考察的需要：規範架構、權限概念、基本規範 140 第五章 進一步探討Kelsen權威的理據 143 第一節 規範論述與權威 143 一、Kelsen早期的規範論述 144 (一)法律規範的建構與理想型 144 1.建構與理想語義型的關係 144 2.理想型的另一議題：道德與法律 145 (二)階層概念的源起 147 二、經典期：轉向充權的規範型式 148 (一)法律規範理想型的進一步發展 148 1.經典期第一階段：首次提出主要與次級規範 149 2.經典期第二階段：從純粹法學到國家與法律的一般理論的說法 150 (1)「唯一真正規範」的主要規範 150 (2)「應然」意義的改變 151 (3)動態與靜態規範 151 (二)完整法律規範 152 三、晚期Kelsen的規範設定 153 (一)規範的性質 154 (二)規範的四個功用 155 1.命令規範 155 2.廢除規範 156 3.允許規範 156 4.充權規範 157 (三)規範理論的「非理性」：權威反思 158 第二節 充權、權限與權威概念 159 一、權限的概念 159 二、規範與權限(經典期) 161 (一)法律為法律認知邏輯上所創造 162 (二)詮釋計畫 163 (三)超驗架構的疑難 163 三、權限規範的改變 166 四、權限規範的進一步發展：做為條件式命令 167 第三節 Kelsen權威的另類看法：朝向傳統權威論述的可能 170 一、語義非化約論點(The semantic Non-reductive Thesis) 172 (一)語意非化約論點的提出 172 (二)非化約論與傳統法實證主義者的差別 173 (三)非化約論的疑難 174 (四)非化約論點的再評估：重建計劃優於非化約論點 175 二、效力作為一種拘束力 177 (一)效力的意義 177 1.效力概念的各種定義 177 (1)系統效力(Systemic validity) 177 (2)事實效力(Factual validity) 178 (3)價值論效力(Axiological Validity) 178 2.Validity與Efficacy 179 (二)kelsen的效力類型 180 1.等同於存在的效力 180 2.效力作為規範性概念 181 (三)作為拘束力的效力 182 1.效力與證成性規範性 183 2.反駁：藉由Paulson式的方法開始 185 三、規範衝突 186 (一)規範衝突與權威 186 (二)晚期的規範衝突方法 187 1.Kelsen的晚期立場：反對矛盾律的適用 188 2.論者挑戰：後期論述仍能使用邏輯矛盾來表現規範衝突？ 190 (1)規範衝突是什麼？ 190 (2)規範衝突與形式中立基質的觀念 191 (三)規範衝突的檢討 193 1.Paulson的建議 193 2.進一步的省思：從晚期Kelsen論述再反省 194 四、關於基本規範的制定問題 195 (一)基本規範與法律主體(個人)關係 196 (二)基本規範的不同方向 197 1.兩類基本規範的導向 197 2.基本規範的發展：傾向法律知識科學化 198 五、回到「主權問題」：觀點的發展 199 (一)主權問題的問題 199 1.主權的論述與權威 199 2.實證性(Postivity) 201 3.規範性 203 (二)所謂的「觀點」 205 第四節 小結 207 第六章 結 論 209 一、傳統權威論述無法提供正確的方式 210 (一)幾個可能的傳統權威發展方向 210 (二)傳統權威論述都不是滿意的答案 211 二、Kelsen具有法律權威概念 213 (一)Kelsen的權威：適合的觀點為何？ 214 (二)權威懷疑論的回應 215 (三)如何看待懷疑論：一個大膽的回應 216 三、Kelsen的論述：規範架構與權限規範可以支持弱意義的權威概念 217 四、Kelsen的權威論述較無法支持強閱讀或傳統權威 218 參考文獻 2231106797 bytesapplication/pdfen-US權威權力充權凱爾森純粹法學規範階層理性AuthorityPowerEmpowermentErm&aumlchtigungKelsenPure Theory of LawStufenbaureasonthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52537/1/ntu-95-R91a21002-1.pdf