黃榮堅臺灣大學：法律學研究所徐偉群Hsu, Wei-ChunWei-ChunHsu2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052005http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52426本論文處理的是一個除罪化議題。到目前為止，大陸法系固然並不熱中系統性的入罪或除罪化論述，但這並不表示，我們現在在這個問題上全無系統性的思考可循。以目前大陸法刑法思惟體系來說，可以提供我們做為衡量某一類行為是否應該入罪的指標的，至少有三個來源：一是關於刑法目的的思考，一個是刑法謙抑思想，另一個是犯罪概念。本文背後的除罪化思惟，大致上是把除罪化指標排列成這樣的篩選層次：(1)正當的利益保護需求；(2)有效的預防功能；(3)侵害最小的手段；(4)刑罰成本與保護利益有合比例的關係。對熟知公法上比例原則觀念的人而言，這裡的分層思考也一點都不特別。只不過，這裡的做法對於妨害名譽罪除罪化議題的討論，仍然有特別意義。原因是，在當前可見的妨害名譽罪除罪化論述或爭論中，很少看到完整地關照到這些不同層次而進行論辯的做法。而這正是這篇論文所要做的。 這篇論文固然是在上述的除罪化思惟之下展開，不過，實際的處理架構卻更多是針對妨害名譽罪這個議題的特殊性而來。論文第一章，主旨在界定議題的範圍。我們在這裡揭示，「妨害名譽罪除罪化」是一個涵蓋多項罪名與多重法律目的的議題，並且指出，面對這種狀況，我們應該針對不同保護目的的不同罪名進行除罪化評估與除罪化理由的建構，而不能依靠單一面向的除罪化論點。第二章，主旨在界定「名譽保護」的利益狀態，並對於它的法律保護必要性加以評估。第二章除了集中處理名譽概念與名譽保護的法律需求，做為這篇論文的主要研究成果之一之外，也附帶地提出了我對狹義妨害名譽罪目前的立法狀態與法釋義學的一些看法，這些看法和我們熟知並傾向於沿用的德國刑法學上的通說並不一致。 論文第三章的任務，一方面是介紹除罪化議題在最近國際間推展的實況，另方面，也是要呈現除罪化運動在面對我們前面兩章所說的議題內部的複雜性和狹義的名譽保護需求時，出現的說服力不足的窘境。在這一章裡，我們對比了除罪化運動在政治控制嚴峻與政治開放的國家裡所呈現的不同的運動張力。我們還在這一章裡特別介紹了德國的一系列《軍人是謀殺犯》判決和它們引起的社會效應。另外，我們也在這一章裡介紹了歐洲人權法院的幾則重要判決。這麼做一方面是因為，歐洲人權法院近來的態度是除罪化運動在國際間所獲致的重大成果之一，另方面，則是想呈現德國法學界在這個議題上的價值傾向和歐洲人權法院所代表的歐洲價值傾向有相互悖離的現象，以供我們研究者注意。在第三章裡，我們也大致整理出除罪化運動中以零散的形式出現過的除罪化觀點，這些觀點其實已經分別觸及了前面所說的除罪化思惟裡不同層次的問題。 論文第四章，是處理除罪化思惟裡第三個層次，即侵害手段最小性的問題。本章的第一個目的在指出，當前的除罪化論述經常主張處理名譽侵害問題只需要使用侵害性較小的民事手段就已足夠，但這個說法很可能是建立在錯誤的事實基礎之上。本章第二個目的則在指出，雖然以損害賠償為核心的現行民事侵權法未必是侵害較小的刑法代替手段，但美國名譽侵權改革運動中所出現的以資訊修正為核心的新的民事法機制，以及廢除懲罰性賠償，回歸實質損害原則的新觀念，卻可以提供訴諸民事手段的論點一個新的基礎。 論文第五章，是在前四章所準備的基礎上展開對廣義妨害名譽罪各罪名的除罪化論述。這裡面，我大致上是循著前述的除罪化思惟來檢視各罪的除罪化事由。其中，第一節的侮辱或誹謗國家、國家象徵與政府機關罪與第二節的侮辱死者罪，我分別檢視了有關的利益保護理論與它們的正當性，並且就在這個層次上主張應該除罪化。第三節關於商業誹謗罪與其他組織團體聲望保護規定，則同時從利益保護需求的層次與刑法手段實用性的層次導出應該除罪化的結論。第四節，關於狹義的，即一般的妨害名譽罪，我也分別地檢視了利益保護需求與刑事手段實用性以及最小侵害手段等層次，而把除罪化理由建立在實用性這個層次的問題上。最後，是我的總結。論妨害名譽罪的除罪化 目次 導 論 1 一、 關於除罪化思惟 1 二、 關於論文架構 3 第一章 什麼是妨害名譽罪 5 第一節 廣義與狹義的妨害名譽罪 5 1. 我國 5 2. 其他國家 6 3. 比較 9 第二節 多重目的的競合 11 1. 保護統治者 12 2. 維護公共秩序 12 3. 保護名譽 14 4. 保護主觀情感 14 5. 保護商業或業務活動利益 15 6. 保護死者或保護對死者的緬懷 16 7. 小結 17 第二章 為何要保護名譽 18 第一節 什麼是名譽 18 一、 德國刑法學的學說 18 (一) 概況 18 (二) 各項理論 19 1. 事實的名譽概念 19 2. 規範的名譽概念（單純規範理論） 21 3. 規範暨事實的名譽概念 25 4. 承認關係理論 26 5. Jakobs的「社會的名譽概念」 31 6. 法院見解 31 二、 英美法上的說法 32 (一) 普通法上的學說 32 1. 名譽做為財產權 33 2. 名譽做為榮耀（榮譽） 34 3. 名譽做為尊嚴 35 (二) Richard A. Posner的見解 36 三、 本文見解 37 1. 名譽是關於人格道德性評價的資訊，「名譽法益」則是人對於名譽的反射利益 37 2. 關於名譽的外造性與反射利益 40 3. 關於承認關係理論 44 4. 關於一對一侮辱 45 5. 關於事實主張與意見陳述 46 6. 關於危險犯 49 第二節 名譽保護的需求 50 一、 名譽已經過時了嗎？ 51 二、 言論市場的保護功能？ 53 三、 名譽法益的憲法價值？ 55 第三節 小結 59 第三章 除罪化運動 60 第一節 國際組織的努力 60 第二節 全球對除罪化聲浪的回應 61 第三節 歐美資深民主國家的反應 63 一、 概況 63 二、 英國和其他大英國協國家 64 三、 德國 66 (一) 概況 66 (二) 《軍人是謀殺犯》判決 68 1. 裁判梗概 68 2. 引發的評論 72 3. 後續效應 77 (三) 評論 78 四、 美國 81 五、 小結 83 第四節 歐洲人權法院的態度 84 一、 概況 84 二、 重要判決 85 (一) Lingens v. Austria (1986) 85 (二) Oberschlick v. Austria (No.1, 1991; 1995) 86 (三) Castells v. Spain（1992） 86 (四) Oberschlick v. Austria（No.2, 1997） 87 (五) Grigoirades v. Greece（1997） 87 三、 評論 88 第五節 除罪化論述中的除罪化理由 89 1. 名譽利益欠缺保護必要性 89 2. 名譽侵害只具微罪性 90 3. 妨害名譽罪的實用性低落 90 4. 民事法保障已經足夠 91 5. 確保民主原則與充分的言論自由 92 6. 避免政府或政治權力的濫用 93 第六節 本章評論 93 第四章 英美名譽侵權制度的困境與出路 95 第一節 概況 95 第二節 遭詬病的弊端 98 一、 名譽保護不足 98 (一) 美國 98 (二) 英國 99 二、 過度的損害賠償 100 (一) 美國 100 (二) 英國 103 三、 昂貴的訴訟成本 104 (一) 美國 104 (二) 英國 106 四、 高度的寒蟬效應 106 (一) 美國 106 1. 普遍的觀點 106 2. David A. Logan揭露的資訊以及他的觀點 108 3. 短評 110 (二) 英國 110 第三節 制度上的癥結 112 一、 美國 112 (一) 極端壓縮的憲法規則 112 (二) 金錢賠償為核心的救濟手段 115 (三) 推定損害賠償與容許懲罰性賠償的法律規則 116 (四) 免責事由優先的簡易訴訟程序 117 二、 英國 118 第四節 改革的聲音 119 (一) 美國 119 1. ILIRP：非訴訟手段 119 2.聲明判決與Annenberg Act 119 3. UCCDA 121 4. Anderson:放棄明確惡意原則與回歸實質損害原則 122 5. Ackerman：改變陪審團審理流程 123 (二) 英國 124 第五節 評論 124 第五章 妨害名譽罪的廢除 127 第一節 侮辱或誹謗國家、國家象徵與政府機關罪的廢除 127 第二節 侮辱死者罪的廢除 129 第三節 商業誹謗罪與其他組織團體聲望保護刑法的廢除 131 一、 商業誹謗 131 (一) 商業誹謗的範圍 131 (二) 利益侵害 133 (三) 利益衝突 135 (四) 刑事制裁的實用性 136 (五) 商業誹謗刑罰的廢除 138 二、 其他團體組織的聲望保護 139 第四節 一般妨害名譽罪的除罪化 141 一、 關於「保護必要性」與利益衡量 141 (一) 問題的層次 141 (二) 利益衡量 142 (三) 小結 144 二、 行為準則不確定 144 三、 法律規則不合理或太複雜 148 四、 使用率問題 150 五、 關於「最小侵害手段」 151 六、 一般妨害名譽罪的廢除 153 第五節 總結 153 附 錄 參考文獻1390080 bytesapplication/pdfen-US除罪化妨害名譽罪名譽概念妨害信用侮辱國家元首侮辱官署侮辱公務員侮辱死者商業誹謗商品誹謗褻瀆誹謗集體誹謗名譽侵權法言論自由人格尊嚴人格權明確惡意原則舉證責任更正或澄清誹謗陳述統一法行為準則不確定性刑法實用性discriminalizationEntkriminalisierungcriminal defamationlibelinsult lawsBeleidigungreputationhonorEhrethe concept of reputationEhrbegriffharm to creditKreditgef&aumlhrdungStGB 90,90a,166,185,186,187,189,194UWG 14,15seditious libeltrade libelblasphemous libelgroup defamationKollektivbeleidigungdefamation of the deadtort law of defamationZivilrechtliche Ehrenschutzfreedom of expressionMeinungsfreiheitdignityPersonw&uumlrdeprotection of personalityPers&oumlnlichkeitsrechtUniform Correction or Clarification of Defamation Actactual maliceburden of proofBeweislastuncertainty of legal rulesUnbestimmtheit[SDGs]SDG16thesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52426/1/ntu-94-D85321001-1.pdf