林明鏘臺灣大學：法律學研究所高雪琴2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052006http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52580即時強制對人民權利所造成的侵害，往往並不亞於刑事訴訟法上的相關強制處分所造成的侵害，卻在程序與要件上，並未作嚴密的規定，使得行政機關易以行政之名行司法之實。以現今我國實務〈如釋字五一七號〉與行政罰法第二十六條來看，行政不法與刑事不法區分的中間模糊地帶，「量的區別說」已是公認標準，而比例原則在作為行政不法與刑事不法區分的中間模糊地帶的區分標準時，比例原則必須和基本權質與量作結合來判斷，才不會流於抽象理論的思考；並且比例原則亦涉及了許多社會事實與因果關係的預測，而對於預測性的事務，本來就沒有絕對正確的答案，應會有「容錯率」的存在，況且在判例法的美國，對於大陸法系的比例原則，亦沒有所謂「一定」正確的標準。故本文只能求助於機關功能理論來看，對於即時強制的界限，行政機關在具體執行時，除了要求其「自律」外〈如：遵守依法行政、比例原則、正當法律程序等〉，為避免行政機關恣意侵害人民權利，必須要求有「他律」制度，即立法者限制即時強制行使的行政目的與人民實體權利侵害程度，其於立法機關無法在事先作好把關的情況之下，司法審查應扮演好事後糾正的動作，由司法判例之累積，來形成行使即時強制的界限標準。據此，行使即時強制的界限，並非求諸於行政權的自我限制，而是要由立法與司法機關來共同斟酌社會事實與因果關係的預測，來形成符合我國制度目的的即時強制的行使界限。 退一步而言，若我國立法與司法機關無法扮演好此角色的話，不能為了行政效率而犧牲人民權利保障，則或許我們可參考日本近年來的判決見解，是否針對即時強制的行使，如果涉及到人民憲法上基本權利限制時，則必須要遵守「令狀主義」，讓司法審查來作即時強制界限的事前把關動作。此時我國即時強制發動要件的相關條文〈例如：行政執行法第三十六條或警察職權行使法第二十八條〉，得修改為： 「行政機關為阻止急迫重大危害發生，以達行政目的之履行，而有即時處置之必要時，得為行政上即時強制。 前項情形，以行政機關具備合理理由而認為情況急迫者為限，且對於人之管束應於二十四小時內陳報司法機關並層報上級或監督機關；司法機關、上級機關或監督機關應於收到通知時起立即處理之。 第一項即時強制行使，如司法機關、上級機關或監督機關認為有違法情事時，原執行機關應停止執行行為。 前三項之規定，如有司法機關所核發之令狀而執行時，不在此限。」 就上述所指行政目的而言，以德國來看，因為其警察擁有相當大權限，警察權發動的原因，不僅包括具體危害防止，更及於犯罪行為的預防抗制（Vorbeugende Bekampfung von Straften） 。故德國警察權限發動的原因不僅只有危害防止階段，亦及於刑罰追緝的前階段德國的警察職權範圍雖然擴大到刑事訴追的預行準備階段，但所幸的是，德國法上對於警察職權行使的法規範採雙重規定的立法例，亦即，除警察法之外，在刑事訴訟法上也有相同之規定 。故可以透過正當法律程序之規定來保障人民的權利，避免人民的權利成為警察維護治安、職權行使下之犧牲品。而我國因為立法技術上並未作好行政不法與刑事不法之接軌，故本文仍站在保守立場，即除非我國刑事訴訟法有配套規定，否則行政目的解釋不可包括預防犯罪目的在內，以保障人民權利。 另外上述條文所指的司法機關，在日本則指簡易裁判所，在我國則因有鑑於行政法院之人員及物力相較於刑事普通法院而言皆明顯不足，似乎應可透過修正刑事訴訟法，讓簡易法庭亦有核發行政即時強制的令狀權限，尤其對於行政不法與刑事不法的中間模糊地帶採所謂「量的區別說」之下，刑事普通法院之簡易法庭有核發行政即時強制的令狀權限，在立法裁量上，似無違憲之虞。第一章 緒論……………………………………………………………6 第一節 研究動機與目的……………………………………………6 第一項 研究動機…………………………………………………6 第二項 研究目的…………………………………………………8 第二節 研究架構與範圍……………………………………………9 第一項 研究架構…………………………………………………9 第二項 研究範圍 ………………………………………………10 第三節 研究方法……………………………………………………10 第四節 研究限制……………………………………………………11 第二章 即時強制概念之合憲性…………………………………12 第一節 前言…………………………………………………………12 第二節 我國的警察任務特色與範圍………………………………13 第三節 即時強制的合憲性…………………………………………16 第一項 即時強制的形式違憲阻卻事由─法律保留原則 ……16 第二項 即時強制的實質違憲阻卻事由─比例原則 …………19 第三項 即時強制實質違憲阻卻事由─正當法律程序 ………26 第四節 結語………………………………………………………28 第三章 國家行使強制力之限制──以比例原則為中心……31 第一節 比例原則適用之發展─古典「警察比例原則」………31 第二節 各法系中比例原則的內涵………………………………33 第一項 大陸法系之比例原則─以德國學說為主 ……………33 一、 比例原則的淵源………………………………………33 二、 比例原則的適用………………………………………36 (一) 執行論上……………………………………………37 1.妥當性……………………………………………37 2.必要性……………………………………………38 3.法益相稱性………………………………………38 (二) 立法論上……………………………………………39 1.明白性審查………………………………………42 2.可支持性審查……………………………………42 3.強烈內容審查……………………………………42 第二項 英美法系之「比例原則」─以美國法為主 …………43 一、事實和法律的區別………………………………………45 二、事實問題的司法審查……………………………………46 (一) 寬鬆審查－隨機任意標準…………………………46 (二) 中度審查－實質證據標準…………………………46 (三) 嚴格審查－重新認定審查…………………………48 三、法律問題的司法審查……………………………………49 (一) 法律適用問題………………………………………50 (二) 法律問題……………………………………………50 第三項 我國對於比例原則適用情形 …………………………53 第四項 小結 ……………………………………………………59 第三節 即時強制與比例原則關係………………………………62 第四章 即時強制制度之定位與發動要件…………………………64 第一節 各國行政執行法體系與即時強制之發展………………64 第一項 德國行政執行法體系 …………………………………64 一、 概念……………………………………………………64 二、 意義……………………………………………………65 三、 行政強制執行的法律依據……………………………65 四、 一般的強制執行要件…………………………………66 第二項 日本行政執行法體系 …………………………………70 一、 日本行政執行制度歷史變遷…………………………70 二、 日本行政執行制度……………………………………72 (一) 代執行………………………………………………73 (二) 行政上的強制徵收…………………………………73 (三) 執行罰………………………………………………74 (四) 直接強制……………………………………………74 三、 即時強制………………………………………………75 第三項 我國行政執行法體系 …………………………………80 第四項 小結 ……………………………………………………83 第二節 即時強制之概念、法律性質與救濟……………………85 第一項 即時強制之概念 ………………………………………85 第二項 即時強制之法律性質 …………………………………85 第三項 即時強制之救濟 ………………………………………86 一、 執行程序中之救濟……………………………………86 二、 執行程序終結後之救濟………………………………87 (一) 違法執行行為………………………………………87 (二) 合法執行行為………………………………………88 三、 小結……………………………………………………89 第三節 我國相關法律中之即時強制……………………………89 第一項 行政執行法之規定 ……………………………………89 一、 為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危害…………90 二、 必要性…………………………………………………90 三、 基於法定職權之行為…………………………………90 第二項 警察職權行使法之規定 ………………………………91 一、 為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個 人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實 狀況………………………………………………………92 二、 必要性…………………………………………………92 三、 基於法定職權之行為…………………………………92 四、 補充性…………………………………………………92 第三項 行政執行法及警察職權行使法之關係 ………………93 一、 警察任務之主要內涵…………………………………93 二、 行政執行之意義與特質………………………………94 三、 行政執行法與警察職權行使法之關係………………95 第四項 行政罰法規定 …………………………………………96 第五項 小結──即時強制的重新定位 ………………………97 第四節 即時強制之發動要件……………………………………98 一、 依法行政原則…………………………………………100 二、 比例原則………………………………………………101 三、 誠信原則………………………………………………103 四、 裁量原則………………………………………………104 五、 結語……………………………………………………104 第五章 「三權分立」下對行使即時強制的控制……………106 第一節 前言………………………………………………………106 第二節 從立法論上探討行使即時強制目的上控制 ─兼述機關功能理論……………………………………107 第三節 從執行論上來探討行使即時強制程序與實 體基本權侵害上控制……………………………………113 第一項 程序上控制 ……………………………………………114 第二項 實體基本權侵害上控制 ………………………………115 第四節 行使即時強制與司法審查的控制………………………116 第一項 關於即時強制事實面之審查 …………………………120 第二項 關於即時強制法律面之審查 …………………………121 一、 法律適用問題…………………………………………122 二、 法律問題………………………………………………123 第五節 小結………………………………………………………124 第六章 結論………………………………………………………125 參考文獻 ………………………………………………………………1381062848 bytesapplication/pdfen-US即時強制比例原則司法審查機關功能Scope of reviewThe Arbitrary and Capricious Standard of ReviewThe Substantial Evidence Standard of ReviewDe Novo Review of Factfindingthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52580/1/ntu-95-R92a21012-1.pdf