陳顯武臺灣大學：國家發展研究所劉鎮宇Liu, Cheng-YuCheng-YuLiu2007-11-272018-06-282007-11-272018-06-282005http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/56998法律解釋在司法過程中佔有關鍵性的位置，是推理論證的一個前提要件，有關案件事實的各種法律規則經解釋後，再予涵攝於案件事實而得出結論。簡單的說，這是傳統的形式邏輯推論（三段論）的模式，一般適用於簡易案件。今天被稱為後現代社會，標示著缺乏「共識」的特徵，表現在司法實務，即同一案件，在不同的法官心中盤算，有可能產生不同的結果，尤其在疑難案件中愈顯凸出。雖然，辯證推理的發展目的即是為解決這一審判的困境，它所使用的是經驗邏輯，正因為依賴主體的經驗，終究因不同的主體而還是有可成產生不同的推論結果。 Posner認為一切帶有本質性、基礎性的理論均不足為法律提供適當的解說及解決缺乏共識的問題，亦即不論是從本體論或認識論，抑或是訴諸解釋方法，均無能為力，所以Posner轉向一種實用主義的方法，即將「解釋的問題」轉化成「結果的問題」，即注重效果，從預想的後果來判斷，且不拘形式，以「後果考量」隨時修正前提（解釋方法的轉換）及推論方法。Posner這種轉向「結果論」的方法，正體現美國普通法的傳統，以實用的看待法律作為調整社會關係工具，並以無可論證的「道德直覺」限定普通法的解釋彈性。 Holmes認為，普通法的的力量在於它的靈活性和可適應性，而這個力量源泉來自於被「默許」的普通法法官的實際智慧。就Posner看來，法官智慧自然限定在「解釋共同體」概念中，這是一種文化意義的限定，基於人有慣性及習慣，法官亦是如此，法官的「解釋共同體」自然賦予了法官所需的一切解釋工具、概念及觀念。Posner的解釋理論其實並不深奧，其實就是立足於美國普通法傳統上，再予實用主義的強調後果考量，以選擇「合乎情理」的結果。目錄 第一章　 緒論……………………………………………………………. 1 第一節　 研究動機與目的……………………………………...1 第二節　 研究途徑與方法……………………………………...6 第三節　 相關研究與文獻探討………………………………...7 第四節　 研究範圍與架構…………………………...…………8 第二章　 Posner的新實用主義法學…………………………………….15 第一節　古典實用主義到新實用主義…………………………15 第一項 古典實用主義…………………..………………….15 一、 實用主義產生背景…………………………15 二、 實用主義的真理觀…………………………17 三、 實用主義的工具論…………………………20 四、 體現工具主義的美國法……………………21 第二項 新實用主義……………………………………….24 一、 實用主義的復興……………………………24 二、 Rorty的新實用主義真理觀………………..26 第三項 新實用主義的繼受與發展………………..……...28 一、 新實用主義的立論基礎……………………28 二、 關懷對象的轉變……………………………30 第二節　Posner的法理學思想淵源…..…………….…………31 第一項 美國普通法的傳統………………………………...31 一、 普通法的淵源………………………………31 二、 法官的權威…………………………………33 三、 普通法的工具性……………………………35 第二項 Holmes的經驗實證主義…….……………………..37 一、 實用主義法學的形成………………………37 二、 法律的生命－經驗…………………………37 三、 法律預言說…………………………………38 四、 法律與道德的分離…………………………39 五、 法律與政策考量……………………………40 第三項 Cardozo的司法過程理論…………………………41 一、 法官的角色和職責…………………………41 二、 彈性對待先例拘束原則………..…………..42 三、 案件審理的方法………………..…………..43 第三節 Posner新實用主義的法律理論……………….….45 第一項 道德理論的否定…………………….…………..46 一、 道德有用性的懷疑…………………………46 二、 對Strong Form道德理論………….……….48 三、 對Weak Form道德理論的批判….………….49 四、 法律應該求助於科學………………………51 第二項 經濟分析的理性選擇……………..…………...52 一、 概說………..………………………………..52 二、 經濟邏輯推動理性選擇……..……………..53 三、 強勢經濟分析方法..………………………..54 四、 法學的實證研究…..………………………..56 第三項 Posner的法理學特徵…….……………………57 一、 美國的後現代法學………………………..58 二、 Posner法學思想的轉變…………………..60 三、 Posner後現代傾向的實用法學…………..62 第四節　小結…………………………………….…………64 第三章　Posner新實用主義的法律解釋觀點……………………..67 第一節　對普遍性解釋原則的質疑…………………………..67 第一項 憲法性理論的有限性…………………………..67 一、 憲法的社會基礎變遷…………………………67 二、 憲法性理論的解釋限度………………………68 三、 補充憲法性理論的效用….…………………...70 第二項 推理的侷限與實踐性推理……………………...71 一、 法律推理………………………………………71 二、 法律推理的侷限………………………………73 三、 實踐性推理……………….…………………...75 第三項 普通法與制定法的法律解釋…….……………..78 一、 法律解釋………………………………………78 二、 普通法的解釋…………………………………80 三、 制定法的解釋………………………………....81 第二節 法律解釋的問題………………………..……………83 第一項 法律的客觀性………………….…..……………84 一、 客觀性的意義…………………………………84 二、 本體論上的質疑………………………………84 三、 認識論上的質疑………………………………85 四、 法律解釋上的質疑……………..…….……… 87 第二項 法律的合法性…..……………….………………88 一、 合法性概說……………………………………88 二、 合理性與合法性………………………………89 三、 判決的合法性………….……………………...90 第三項 Posner的解說……………………………………92 一、 摧毀客觀性…………………..………………92 二、 對法律客觀性的再認識……..………………93 第三節　法律解釋的方法……………………………….……….96 第一項 Posner的法律解釋…………………….…………96 一、 實用主義的態度為起點……………..……….96 二、 法律解釋的無力感………………….…..……97 三、 建構共同價值……………………….…..……98 第二項 經濟分析與後果考量…………………..……….99 一、 經濟分析與「財富最大化」…….…………99 二、 「財富最大化」與後果考量…….…………101 三、 「財富最大化」的評價………….…………103 第三項 修辭學說服方法…………………………………106 一、 對修辭學方法的理解……………………….106 二、 判決的修辭………………………………….108 三、 修辭技巧增強法律解釋的合法性………….109 　 第四節 小結………………..…………………….……………111 第四章　Posner法律解釋的實用性與貢獻………………………115 第一節　法律解釋之比較法上的反思………..………………115 第一項　美國法上的觀察…………………………………115 一、 普通法趨勢的演進…………………………115 二、 法學上的思潮遞嬗…………………………117 三、 Posner與Dworkin之間的爭議……………..121 第二項　德國法上的觀察……………………..…………..124 一、 德國法的傳統…………….…………………124 二、 德國法的發展………………….……………126 三、 德國法上的「後果考量」…….……………129 第三項　Posner的案例回應………………………………132 一、 石油和天然氣案例……….…………………132 二、 同性戀案件………………….………………133 三、 Riggs v. Palmer案例……….……………..134 第二節　Posner法律解釋的實用性取向………….……………135 第一項　解釋共同體…………………….…………………136 一、 解釋從理解開始…………….………………136 二、 解釋共同體的功能……….…………………138 第二項　判決之社會效果衡量……………….……………140 一、 解釋共同體的隱性制約……….……………140 二、 社會效果的功能意含………….……………140 第三項　道德直覺的發揮…………………….……………142 一、 道德的一般認知…………….……………….142 二、 避免荒謬的結論………………….………….143 第三節　Posner法律解釋的可能貢獻…………….…………….145 第一項　法學中的社會科學理論……………….………….145 一、 應用社會科學的嚐試….……….……………145 二、 擴大法學的視野…………….….……………147 第二項　對歐陸法學的影響……………….....……………148 一、 判例法的借鏡…………………….………….148 二、 社會科學理論的發展性……….…………….150 第三項　對我國法律解釋可能的貢獻…………………….151 一、 司法權威的建立………………..……………151 二、 強調「後果考量」解釋方法..………………153 　第四節　小結……………………………..………………………155 第五章　結論……………………………………….………………159 參考文獻.................................................164 中文部分.................................................164 西文部分.................................................1721136260 bytesapplication/pdfen-US波斯納法律解釋新實用主義實用主義共同體合乎情理後果考量實踐理性普通法工具主義結果論財富最大化政策性考慮Richard A. PosnerJurisprudenceconsequentialismStare Decisisthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/56998/1/ntu-94-R88341015-1.pdf