顏厥安臺灣大學：法律學研究所楊道弘Yang, Dao-HongDao-HongYang2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052006http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52566本論文的研究對象為Hans Kelsen(下稱凱爾生)的基本規範理論。研究重點在於從凱爾生的純粹法學的一般結構出發，探討基本規範在其純粹法學之中所扮演的角色。並從其晚期關於規範的一般理論的研究中，探討基本規範的概念在其理論中的發展與演變，以期能夠提供研究者對於凱爾生的基本規範理論一種概略的理解。 全文共分為十章。第一章首先說明凱爾生的純粹法學的基本概念，特別是所謂的「純粹性」的概念在凱爾生的法學研究方法上的定位與意義。其次討論一些與法律有關的制度或學科，主要集中在法律與道德以及法律與科學的比較分析之上。這兩組對比性的概念是研究凱爾生的理論時所必須特別注意的，因為其間的差異正是純粹法學的特點所在。簡單的說，純粹法學的純粹性彰顯在兩點之上，其一是法律與道德判斷不同，法律能夠成為科學研究的對象，而不像道德判斷一樣是相對的。其二是法律科學與以因果性為研究重心的經驗科學不同，法律是一門規範性的科學，因此法律的研究對象是法律規範，而非僅僅是某種人類行為而已。 第二章則轉向規範的定義。凱爾生在《規範的一般理論》中將規範界定為意志行動的意義。筆者即欲從此定義出發，藉助分析哲學與語言哲學的一些相關討論，來分析意志行動的意義的內涵，並試圖描繪出規範與人類行動之間的關連性。簡單的說，凱爾生將規範的定義界定為意志行動的意義，而與陳述作為思想行動的意義相對。不論是意志行動還是思想行動，要言之，都是人類的一種心理狀態。而一個實證的法律規範則必然的是人類的意志行動的產物，這是實證法學或法實證主義與自然法理論最大的不同之處。 第三章則轉向規範的一般理論與規範體系的探討。本章主要的內容在於整理介紹凱爾生在《規範的一般理論》一書中對於規範所做的各種層次的分析。其中涉及諸多分析哲學的議題。在這一章中筆者將會說明凱爾生有關規範與關於規範的陳述之區分，以及邏輯原則並不適用於規範之上的理論，這一點是凱爾生晚期規範理論的重點所在。簡單的說，規範與關於規範的陳述不同，前者是意志行動的產物，也是意志行動的意義所在；而後者則是一個陳述，一個思想行動的意義。而凱爾生認為邏輯原則，如矛盾律、推論律等，僅能適用在陳述之上，而不能適用於作為意志行動的規範本身。換言之，規範本身是沒有真假值可言的，只有關於規範的陳述才有真假值之分。這使得部份的學者認為晚期的凱爾生在思想上轉向了所謂的「非理性主義」。 第四章接續前兩章對於規範的討論，筆者計劃稍微花一些篇幅來說明規範理論與一些有關的哲學問題，特別是實然與應然之間的區分，筆者以為這是凱爾生全部規範理論的基礎所在。另外筆者也嘗試從康德的知識論著手，簡單的比較分析康德與凱爾生對於知識的性質的分析的異同之處，並檢討凱爾生對於其他學者的理論的觀點，特別是他對於應然與實然一元論的批判。 前面三章主要的目的在於為基本規範理論提供較為一般性、原理性的說明。而自第五章開始，將進入對於基本規範理論的介紹。凱爾生的基本規範理論是其法律理論的基礎，也是其理論的特色所在。在本章中，筆者將會說明基本規範的基本意義，基本規範的作用─作為法律體系的效力理據，以及基本規範的性質。學者之間對此的討論很多，而且爭論不休，筆者在本章中試圖較為清晰的去描繪凱爾生的基本思想框架。 第六章是動態原則的說明。凱爾生認為法律體系是一個動態體系，而與道德規範作為一靜態體系不同。動態體系中的權威是不確定，或是可以變動的，而動態體系的規範內容也是無法確定的，所有的規範內容都必須有賴於得到基本規範授權的權威來創設。因此，在一個動態體系之中，唯一的不變者就是基本規範，其效力並非來自於人類的意志行動，而係來自於人類的思想行動，因此其為一邏輯上的預設規範，而非如其他法律規範一般是實證規範。本章即在討論基本規範於動態體系中所發揮的作用，主要在於討論法體系的統一性、規範的效力與實效等問題。 第七章的主題是法律體系。在討論過基本規範與動態原則之後，我們最後再將焦點轉向其最終的產物─法律體系。本章筆者主要藉助Raz所做的分析，來探討在凱爾生的基本規範理論下，法律體系所呈現出來的面貌。主要討論的重點在法律體系的存在性、同一性的判準與效力之鏈等問題之上。 在簡要的說明完基本規範與法律體系的問題之後，在第八章中，筆者將要進行兩位重要的法理學家對於法律體系的基礎的理論比較，亦即凱爾生的基本規範理論與哈特的承認規則理論之間的比較。筆者在本章中想要以哈特的想法為出發點，先闡述哈特的主要理論結構，使讀者能夠複習一下哈特法理論的主要論證，再將之與凱爾生的理論作一比較，並說明兩人的理論中的衝突與共通之處。 在第九章中，筆者想要從幾個議題出發，重新省視凱爾生的學說，綜合前面各章所提出的說明與評論，將筆者所認知的基本規範理論的特點標示出來，試圖呈現出凱爾生的基本規範理論更為清晰的樣貌。當然，這章之中也包括了筆者對於凱爾生的理論的一些批評論證，希望能從不同的角度來詮釋凱爾生的基本規範理論。 最後一章是結論，在結論中筆者整理本文中主要的論點，並指出筆者在思考和論證上的不足之處，希望日後的研究者能夠加以批評與改進。目錄 論文摘要 11 序論 法學中的哥白尼轉向 14 第一節 研究動機 14 第二節 研究目的 14 第三節 研究架構 14 第四節 研究方法 15 第一章 法律科學的性質 19 第一節　法理論的純粹性 19 一、純粹法學的旨趣 19 二、純粹法學的對象 20 三、純粹性的內涵 21 四、純粹性與基本規範 23 五、純粹法學與分析法學 23 六、純粹法學的目標 24 第二節 行動的主觀與客觀意義 24 一、法律科學的對象 24 二、規範與意志行動 25 三、規範的兩種類型 26 四、法律創造事實的雙重角色 26 五、法律的客觀性 27 六、客觀性與真之理論 28 第三節 法律與道德之間的關係 31 一、作為社會規範的道德 31 二、實證的道德規範 32 三、法律與道德之間的關係 32 四、道德價值的相對性 33 五、法與道德的分離 34 六、對凱爾生的批評 35 七、小結 37 第四節　法律與科學 37 一、法律規範與法律規則(法律語句) 37 二、科學與其對象 38 三、法律規範與語句中的應然助詞 39 四、因果與歸責 39 五、規範的效力與實效 41 六、韋伯對於科學的觀點 42 七、規範科學與意識形態 44 第二章 意志行動的意義 48 第一節　規範的對象：人類行為 48 一、規範的對象 48 二、對於人類行動的疑問 49 三、行為的分類 50 四、意志行動與人類行為 51 五、von Wright的因果關係概念 51 第二節 設定規範的行動─意志行動的分析 53 一、意志行動的內涵 53 二、命令與陳述/涵義與指稱 55 三、涵義與事態 56 四、弗雷格論意義 57 五、從語言哲學的角度論凱爾生的規範概念 59 第三節 規範與社會秩序 60 一、社會中的人類行為 60 二、規範的對象─人類行為以外的其他事實 61 三、作為一種社會秩序的法律 61 四、秩序與制裁 62 五、社會與作為規範科學的法學 64 第四節 命令、命令行動與的對命令的遵守-兼論奧斯丁的命令說 65 一、作為意志行動的命令 65 二、對命令說的駁斥 67 三、規範與命令 68 四、凱爾生對命令說的修正 69 五、規範的特殊意義─客觀性 69 第三章 規範理論 72 第一節　規範的定義與分類 72 一、規範的定義 72 二、規範的功能 73 三、規範的分類 73 四、命令、授權與廢棄 75 第二節 規範的效力 78 一、規範的效力作為一種特殊的存在 78 二、存在的概念 80 三、規範的存在的特殊性 82 四、小結 83 第三節　規範的實證性與陳述的真值 84 一、實證規範的定義 84 二、與哈特的比較 85 三、邏輯實證主義的觀點 87 四、法實證主義與邏輯實證主義的比較 89 五、規範與陳述 91 六、陳述的真值之可檢證性與規範效力之不可檢證性 93 七、陳述的真與行為的善 94 八、陳述的真值與真之語意理論 95 第四節　個別規範與一般規範─法律的個別化 98 一、規範與規則 98 二、一般規範與個別規範 99 三、主觀與客觀的遵守與違反 100 四、個別規範與道德自律 101 第五節 規範的衝突 103 一、規範衝突的種類與定義 103 二、經由廢棄規範解決規範衝突 103 三、規範衝突與邏輯矛盾 104 四、規範衝突與模態中性基本要素 105 第四章 實然與應然的二分─凱爾生的法律本體論 110 第一節　實然與應然的模態區分 110 一、實然與應然的區分 110 二、實然與應然之間縫隙的彌補 112 三、實然與應然間的不可逾越性 114 四、實然、應然與模態中性基本要素 115 五、凱爾生的應然概念 117 六、凱爾生後期立場的轉變 120 七、作為模型的應然與實然 121 八、凱爾生的規範實在論 123 第二節　凱爾生評康德的應然與實然的二分 125 一、康德的先驗論證 125 二、康德論實然與應然 126 三、對凱爾生的觀點的幾點評論 127 四、康德的理性觀念 129 五、兩個世界觀 134 六、先天知識如何可能 135 七、基本規範與二律背反 136 八、小結 140 第三節　實然與應然二分的拒斥 141 一、柏拉圖的觀點 141 二、亞里斯多德的觀點 144 第四節　自律原則─作為道德權威的良知 148 一、康德的道德學說 148 二、凱爾生對於自律概念的批判 150 三、凱爾生論意志自由 152 四、小結─從康德的說法回應凱爾生的批評 154 第五章　基本規範 160 第一節　基本規範簡介 160 一、規範作為解釋的方案 160 二、規範與規範的創設 160 三、基本規範的形式、功能與內容 162 四、合法性原則 163 五、基本規範的變化 164 六、實效性原則 164 七、廢棄與實效 165 第二節　基本規範的功能及其邏輯基礎 165 一、基本規範的共通特性 165 二、基本規範的功能 166 三、基本規範的邏輯結構 168 四、小結 170 第三節　基本規範作為一個規範秩序效力之理據 170 一、基本規範作為法律體系的基礎 170 二、基本規範與規範階層體系 173 三、基本規範與法律的創設 174 第四節　基本規範的性質─先驗的邏輯預設還是作為一種虛構 175 一、作為先驗邏輯預設的基本規範 175 二、作為虛擬規範的基本規範 178 三、基本規範作為法律認識的條件 179 第五節 國際法與自然法中的基本規範 180 一、國際法的基本規範 180 二、基本規範理論與自然法理論 182 三、自然法的基本規範 184 第六章　法律的動態面向─基本規範理論的應用 186 第一節　法律秩序的統一性 186 一、法律的統一性 186 二、哈特的批評 187 三、法律統一性問題再探 189 四、小結 190 第二節　效力與實效 192 一、規範的效力與實效的意義 192 二、實效作為規範效力的條件 193 三、對凱爾生的效力/實效問題的評論 194 四、小結 196 第三節　動態原則與靜態原則 197 一、靜態的和動態的原則 197 二、動態原則與基本規範 203 第四節　法律秩序的位階 205 一、上位規範與下位規範 205 二、兩個規範之間的符合關係 206 三、規範位階與邏輯關係 207 第七章 法律體系 210 第一節 法律體系的存在性 210 一、法律體系的存在性 210 二、法律適用機關 212 三、制度性實在 213 四、制度性的法律理論 216 第二節　效力之鏈與同一性的判準 217 一、效力之鏈 218 二、基本規範與體系的同一性判準 219 三、小結 222 第三節　法律體系的結構 223 一、兩種可供選擇的個別化原則 224 二、將一種分類延伸到其他分類的可能性 224 三、靜態原則的優先性 225 四、基本規範作為動態規範 226 五、小結 228 第八章 法律體系的基礎─基本規範v.s承認規則─凱爾生與哈特之比較 229 第一節 承認規則簡介─思維規則抑或行為規則 229 一、法律的要素 230 二、承認規則的屬性 232 三、基本規範與承認規則的初步比較 234 第二節　初級規則、次級規則與基本規範 237 一、承認規則的實踐性質 237 二、初級規則與次級規則的結合 241 三、初級規則與目的王國 242 第三節 承認規則與法效力 244 一、承認規則作為法律規範的判準 244 二、法體系的基礎 245 三、內在觀點與外在觀點 248 四、小結 249 第四節 規則與實踐；遵守規則的相關問題 250 一、規則與法律理論 250 二、規則的接受 252 三、維根斯坦論規則 254 四、小結 258 第九章 凱爾生理論的重構 259 第一節 康德式的建構主義─道德相對主義的重構 259 第二節 知識的條件─法律知識的可能性 263 第三節 法律與道德之基本規範再探 266 第四節 社群成員的實踐推理─權威與基本規範 277 第十章 結論 283 參考文獻─論文部分 288 參考文獻─專書部分 2901485338 bytesapplication/pdfen-US凱爾生基本規範實然應然意志行動規範位階體系動態規範體系法律體系的統一性Hans KelsenBasic Normthe Isthe Oughtthe Act of Willthe Hierarchical Structure of 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