李炳南鍾國允臺灣大學：郭明愷Kuo, Ming-KaiMing-KaiKuo2007-11-272018-06-282007-11-272018-06-282007http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/57021我國憲法第23條規定：「以下各條列舉之自由權利，除為禁止妨礙他人自由、避免緊急危難、維護社會秩序、增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」由於我國為大陸法系國家，法學理論與制度的發展，受德國的影響最為深遠，因此，國內留德學者以德國聯邦法院所發展出來的比例原則，作為憲法第23條「必要性」的依據，乃數當然之理。不過，近年來受到美國三重審查基準的影響，部分學者對於德式的「三分法」，存有高度的質疑，並主張：1.強化目的正當性之審查：應在適當性原則之前，加入目的正當性之審查，使得比例原則的篩選功能更加完備。2.狹義比例原則的審查應先優於必要性原則：由於必要性原則的審查過於嚴苛，導致有利益衡量不足的現象，所以在進入必要性原則的檢驗之前，以狹義比例原則尋求效益大於成本的手段，才是較為理想的審查模式。前述對於我國傳統比例原則的批評，似乎不無道理，事實上，必要性原則在具體個案的適用，早已窒礙難行。以檢驗刑罰規範的合憲性為例，在必要性原則的審查中，刑罰不可能是在達成有效目的中，侵害較小或最小的手段，最多僅能檢驗它是否為最後不得已的手段。在現有的政治、經濟、社會等環境下，究竟我國的比例原則理論，如何在參酌外國法制之後，逐步發展出我國本土利益衡量的違憲審查基準，進而應用在其他法律領域，特別是侵害人權甚烈的刑事制裁。 事實上，在德國公法學理論的長期影響下，比例原則已發展為具有憲法位階的一般法律原則。爾後繼續搭配審查密度理論，可以維持憲法第23條法解釋學理論的前後一致性，可能不會完全採用美國的三重審查基準理論，來作為違憲審查的標準。關於比例原則的審查模式，本文仍主張採用傳統的三分法，除了省略目的正當性之檢驗以外，還修正必要性原則的定義，其定義是：「在數種能達到目的之手段中，所採用的方法(可能有多種手段)，對於社會整體利益效果增進的程度，能夠符合立法者所期待的標準。」如此一來，不論是忽略社會整體利益總量增加的問題，或是僅有單一侵害最小手段而產生利益衡量不足的問題，都可以獲得解決。關於必要性原則在刑罰規範的審查，以販賣毒品罪為例，販賣毒品行為，對於不特定多數人的生命、身體、健康等高位階法益，有如此高或然率之侵害危險，僅憑行政罰的制裁方式，並無法有效達成保護法益之目的，即使它是侵害較小的手段。因此，為確實防止毒品進入消費者可以支配的範圍，刑罰的確是不得已的最後手段。至於必要性原則在保安處分規範的審查，對於再犯率較高之人，其有效達成目的之最後手段，是強制工作；對於再犯率較低之人，其有效達成目的之最後手段，是保護管束。倘若未區分再犯危險性之高低，一律施以強制工作的手段，可能通不過必要性原則的檢驗。 就理論而言，比例原則的形成，乃源自於法治國原則及基本權的本質，所有的國家行為，包括立法、司法與行政，皆應受其拘束。本文所探討的比例原則，主要是針對限制人身自由的刑事制裁規範，凸顯出它並非是最小或較小的手段，因而對於必要性原則的定義，作出適度的修正。然而，此種模式是否能一體適用在所有限制人民權利的法律領域，可能必須對特定法律領域，針對個案來歸納與分析，方能獲得證實。此外，盛行於20世紀的法治國社會，卻被要求國家透過給付的手段，積極保障並增進人民的福利，比例原則在給付行政的操作上，可能必須作適度調整。既然比例原則的位階已經提升至憲法層次，而且其適用範圍不限於侵益的國家行為。不過，比例原則縱使能夠適用在不同的法律領域，它的檢驗標準，也可能隨著基本權的種類而有所差異，絕對不是以相同的審查標準，去一體應用在所有類型的基本權利。衷心期盼未來有志研究比例原則的人士，能夠繼續在其他法律領域，特別是授益行政的領域，發展出特殊的審查標準。第一章 緒論………………………………………………………… 1 第一節 研究動機及研究目的 / 1 第二節 研究途徑及研究方法 / 2 第三節 研究限制 / 3 第四節 論文重點說明 / 4 第二章 比例原則之意義、適用及相關理論………………………… 7 第一節 比例原則之概念、理論基礎與發展 / 7 第一項 比例原則之概念 / 7 第一款 適當性原則 / 7 第二款 必要性原則 / 8 第三款 狹義比例原則 / 9 第二項 比例原則之理論基礎 / 11 第一款 正義之理念 / 11 第二款 人性尊嚴 / 12 第三款 基本權之本質與核心內涵 / 12 第四款 平等原則 / 13 第五款 法治國原則 / 14 第三項 比例原則之發展 / 15 第一款 德國 / 15 第二款 日本 / 17 第三款 我國 / 18 第一目 憲法 / 18 第二目 刑法 / 19 第三目 刑事訴訟法 / 24 第四目 行政法 / 28 第二節 與比例原則相關之理論 / 30 第一項 德國審查密度理論 / 31 第二項 美國違憲審查基準理論 / 33 第三項 美國與德國理論之比較 / 35 第三節 我國比例原則理論內涵與適用上之爭議 / 37 第一項 比例原則之內涵區分 / 37 第一款 三分法 / 37 第二款 二分法 / 38 第三款 四分法 / 39 第二項 比例原則之適用順序 / 41 第一款 通說見解 / 41 第二款 少數見解 / 41 第四節 小結 / 43 第三章 大法官解釋運用比例原則之檢討………………………… 45 第一節 僅就比例原則之概念作粗略描述 / 45 第一項 使用「比例原則」之用語 / 45 第二項 使用「増進公共利益所必要」之類似用語 / 47 第三項 使用「立法裁量」或使用「立法形成自由」之類似用語 語 / 48 第二節 針對比例原則之派生原則加以釐清 / 50 第一項 單項次原則之適用 / 50 第一款 適當性原則---釋字第二二四、三四O號解釋 / 50 第二款 必要性原則---釋字第四O九、四九O號解釋 / 61 第三款 狹義比例原則--釋字第四七三、五六四號解釋 / 53 第二項 多項次原則之適用 / 54 第一款 必要性及狹義比例原則---釋字第四七一號解釋 / 54 第二款 適當性、必要性及狹義比例原則---釋字第五五一、六O 三號解釋 / 55 第三款 目的正當性、必要性及狹義比例原則--釋字第四七六號 解釋 /57 第四款 目的正當性、適當性、必要性及狹義比例原則---釋字 第五四四、五五四號解釋 / 58 第三節 強化比例原則之論證及發展出寬嚴有別之審查密度 / 62 第一項 雇主提撥勞工退休準備金之義務及中度審查基準---釋字 第五七八號解釋 / 62 第二項 耕地所有人補償佃農之義務及中度審查基準---釋字第五 七九號解釋 / 65 第三項 營業小客車駕駛職業選擇自由之限制及中度審查基準--- 職業選擇自由之限制及中度審查基準---釋字第五八四 號解釋 / 68 第四項 侵害商標權之刑罰制裁及嚴格審查基準----釋字第五九四 號解釋 / 74 第四節 小結 / 80 第四章 比例原則在刑罰規範之應用---以毒品犯罪與通姦犯罪為 例…………………………………………………………… 87 第一節 施用毒品罪 / 89 第一項 毒品之定義 / 89 第二項 施用毒品犯罪化之歷程 / 91 第三項 自傷不罰原則與父權主義 / 93 第四項 施用毒品行為與侵害他人法益 / 94 第五項 比例原則對於施用毒品罪的審查 / 96 第二節 販賣毒品罪 / 99 第一項 販賣毒品的爭議起源 / 99 第二項 第一級毒品所造成的危害 / 100 第三項 販賣毒品罪所保護的法益 / 103 第一款 保護生命、身體、健康的法益 / 103 第一目 保護吸食者個人生命、身體、健康的法益 / 104 第二目 不特定多數人保護生命、身體、健康的法益 / 104 第二款 保護社會秩序、國家安全的法益 / 106 第四項 比例原則對於販賣毒品罪的審查 / 107 第一款 適當性原則的檢驗 / 107 第二款 必要性原則的檢驗 / 109 第三款 狹義比例原則的檢驗 / 111 第三節 通姦罪 / 113 第一項 通姦罪的境(國)外立法例 / 114 第一款 德國刑法 / 114 第二款 中共刑法 / 116 第二項 通姦罪所保護的法益 / 116 第三項 比例原則對於通姦罪的審查 / 119 第四項 通姦罪除罪化之必要 / 122 第四節 小結 / 124 第五章 比例原則在保安處分規範之應用---以強制工作與感訓處分 為例……………………………………………………… 127 第一節 刑法之強制工作 / 128 第一項 對於有犯罪之習慣或因遊盪或懶惰成習而犯罪者，課處 強制工作是否符合適當性原則 / 128 第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 129 第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 129 第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 131 第三項 對於該等人課處強制工作是否符合狹義比例原則 / 132 第二節 竊盜犯贓物犯保安處分條例之強制工作 / 133 第一項 對於有犯罪習慣之竊盜犯贓物犯課處強制工作是否符合適 當性原則 / 133 第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 134 第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 134 第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 136 第三項 對於該等人課處強制工作是否符合狹義比例原則 / 137 第三節 槍砲彈藥刀械管制條例之強制工作 / 137 第一項 對於觸犯槍砲彈藥刀械管制條例者課處強制工作是否符 合適當性原則 / 137 第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 138 第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 138 第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 139 第四節 組織犯罪防制條例之強制工作 / 139 第一項 對於觸犯組織犯罪條例者課處強制工作是否符合適當性原 則 / 139 第二項 對於該等人課處強制工作是否符合必要性原則 / 141 第一款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 141 第二款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 142 第五節 檢肅流氓條例之感訓處分 / 144 第一項 對於觸犯檢肅流氓條例者課處感訓處分是否符合適當性原 則 / 144 第二項 對於該等人課處感訓處分是否符合必要性原則 / 145 第一款 檢肅流氓條例之特殊問題 / 145 第二款 從犯罪學或刑事政策之觀點尋求更適合之手段 / 146 第三款 有無其他能達成有效目的之最後手段 / 147 第六節 小結 / 149 第六章 結論……………………………………………………. 153 參考文獻……………………………………………………….. 161 附表目錄 表一 : 大法官解釋運用比例原則的第一種類型……… 49 表二 : 大法官解釋運用比例原則的第二種類型...... 61 表三 : 大法官解釋運用比例原則的第三種類型……… 791355214 bytesapplication/pdfen-US比例原則違憲審查人身自由刑事制裁法益the Principle of ProportionalityJudicial ReviewPersonal LibertyCriminal SanctionLegal Interests[SDGs]SDG16thesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/57021/1/ntu-96-R91341044-1.pdf