2005-08-012024-05-18https://scholars.lib.ntu.edu.tw/handle/123456789/706663摘要:一、有關不能犯的國內論述 國內有關不能犯的論述其實並不算是豐富,除蔡聖偉一人於完成其輔大的碩士論文(蔡聖偉,不能未遂之研究)後所發表的一連串論文外,甚少有深入討論的論文發表。而蔡氏的論文主要是根據德國的學說而立論,且於結論的部分強調德國的印象說理論得解決我國不能犯規定於解釋上的疑慮。氏謂雖然根據行為人的主觀危險即能處罰不能犯,但是該主觀危險必須到達足以動搖社會上一般人對法秩序的信賴感的程度時始會成為處罰未遂的根據。 易言之,既然一般未遂必須以行為人的主觀意思(特別是意欲)以及法益侵害的危險性(不論是形式上的危險性抑或實質的危險性)為基礎的判斷事實,則所謂的不能未遂即不能稱為未遂犯,進而無法加以處罰。此際,所謂的「行為人法敵對意識所造成的社會一般人對於法秩序穩定性的恐慌」即成為一種客觀(其實僅是共同主觀)的危險性,進而取代了「法益侵害的危險性」這個成立未遂時必要的客觀條件。 姑不論一九三零年代印象理論被創出時主要是想解消主觀主義與客觀主義間的衝突(見淳,行手),亦不論近年對於印象理論已有多數的批判意見出現見淳(見淳,未遂論客化傾向;實行行為著手不能犯危險的確定實行行為、著手與不能犯之研究