陳顯武臺灣大學：國家發展研究所徐昌錦2007-11-272018-06-282007-11-272018-06-282005http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/57100司法院釋字第554號解釋，認為通姦罪之規定是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，利用「刑法」處罰通姦、相姦行為，是立法裁量，「立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間」，其就當前對夫妻忠誠義務所為評價是「無違社會一般人之通念」，故並未違憲。 唯大法官對於為何通姦罪可以是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，究竟有無實際之證據？果如其言，難道已通姦除罪之多數國家即無法「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序」？又為何肯認「立法者當前就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，無違社會一般人之通念」？究竟有無佐證資料？何以「人民遵守此項義務規範非不可期待」，有無明確之理由加以支持？社會對婚姻價值的看法有無改變？通姦罪是否仍為維持或促進社會價值的制度，並為一般人所能接受？翻閱上開解釋文均付闕如。 查刑法並非道德之鏡子，亦非全部道德之反射。而情色乃人類與生俱來之本性，此所以告子曰：「食、色，性也。」《孟子，告子上》；孔子曰：「吾未見好德如好色者也。」《論語，子罕》，食、色自是人性之兩個根本範疇。單純違反道德之通姦行為，事涉人性及感情，有無必要以刑法相繩，非無研議之餘地。 本文認為大法官扮演人權保障之角色，其解釋應體察社會變遷及社會態度之脈絡，面對通姦除罪呼聲四起之社會背景，其解釋內容不宜過於抽象短淺，肇致無法促進民主對話與解決社會爭議，而以比例原則作為規範違憲審查準則，本號解釋之意旨，似不無商榷之餘地。且本文認為通姦罪不符實質之犯罪意義，對人民基本權之侵害已超越憲法之限度，其立法內容似非妥適，大法官托詞尊重「立法形成自由」而造成司法審查權行使時過度的自我抑制，似值商榷。目次 第一章、 緒論……………………………………………………………1 第一節、 問題陳述及研究動機…………………………………….3 第二節、 研究目的與範圍………………………………………… 6 一、 研究目的……………………………………...…………6 二、 研究範圍……………………………...…………………8 第三節、 文獻記載與分析…………………...……………………11 一、 文獻記載………………………….……………………11 二、 評論…………………………….………………………12 第四節、 研究途徑與研究方法………………………………...…17 一、 研究途徑………………………………………….……17 二、 研究方法…………………………………………….…18 三、 論文架構…………………………………………….…20 第二章、 我國現行通姦罪之立法沿革及法律規範………………..…22 第一節、 我國現行通姦罪之立法沿革………………………..…22 一、 暫行新刑律（民國元年1月4日公布）…………..……22 二、 兩次刑法修正草案……………………………………25 第一次修正刑法草案…………………………………25 第二次刑法修正草案…………………………………26 三、 中華民國舊刑法（民國17年7月1日施行）…………29 四、 現行中華民國刑法（民國24年7月1日施行）…….30 五、 小結……………………………………………………32 第二節、 我國現行通姦行為之法律規範……………………..…33 一、 憲法……………………………………………………33 二、 刑事法…………………………………………………35 三、 民事法…………………………………………………37 四、 小結……………………………………………………38 第三章、 通姦罪合憲性解釋之評析……………………………..……40 第一節、 大法官釋字第554號解釋要旨….…………………..…40 1、 婚姻制度係受憲法之制度性保障……………………40 2、 通姦罪之規定未違反憲法比例原則…………………41 3、 通姦罪之立法有一定之目的及功效…………………41 4、 通姦罪之規定屬立法裁量範圍，並不違憲………..…41 第二節、 通姦罪合憲性解釋之檢討………………………..……42 一、 解釋內容短淺抽象，妨礙「法律思辨」………………42 （一）、憲法解釋不能忽略時空因素……………..……43 （二）、大法官負有說理釋疑義務………………..……46 （三）、通姦罪規範出於傳統禮教…………………..…47 （四）、通姦罪之立法，背潮逆流………………………50 （五）、群疑未釋，爭議無解……………………………52 二、 通姦罪不違反比例原則之商榷………………………54 （一）、適當性原則…………………………………..…57 A、以刑罰手段預防通姦而言………………….…58 B、以刑罰手段維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序而言…………………………………………60 （二）、必要性原則…………………………………..…62 （三）、衡量性原則…………………………………..…64 （四）、小結…………………………………………..…66 三、 通姦罪並非妥適之立法裁量…………………………67 （一）、性自主權已受憲法保障……………………..…67 （二）、通姦罪不符實質之犯罪意義………………..…69 （三）、大法官托詞尊重「立法形成自由」而過度自我抑制……………………………………………71 第三節、 小結…………………………………………………..…73 第四章、 通姦罪之刑事實務分析……………………………………..76 第一節、 刑事實務分析之必要性………………………………..76 第二節、 法院審理通姦犯行之個案研究及檢討………………..77 一、個案研究及分析…………………………………………77 二、綜合檢討………………………………………………..114 第三節、 法院就通姦案件判決結果之統計分析及檢討………119 一、 通姦罪之判決情形及其結構比統計分析…………..120 二、 通姦被告年齡、性別及其結構比統計分析………....126 三、 配偶提出告訴、撤回告訴及其結構比統計分析……129 四、 實務統計結果之檢討………………………………..134 第四節、 小結………………………………………………...….136 第五章、 通姦罪之民事實務分析……………………………………140 第一節、 民事實務分析之必要性………………………………140 第二節、 先進國家關於通姦之民事立法或司法現況…………141 第三節、 通姦事件衍生之相關訴求……………………………142 一、 請求侵權行為之損害賠償…………………………..143 二、 請求離婚……………………………………………..143 三、 請求離婚之損害賠償………………………………..144 四、 請求給與贍養費……………………………………..146 五、 請求酌定未成年子女權利義務之行使或負擔……..147 六、 請求子女扶養費用……………………………..……149 七、 因通姦而離婚之財產分配…………………………..150 第四節、 法院審判民事通姦事件之個案研析…………………155 一、 以通姦為由訴請賠償非財產上（即精神上）之損害部分…………………………………………………..…155 （一）、個案判決……………………………………….155 （二）、綜合分析檢討………………………………….159 二、 以通姦為由訴請離婚，並請求離婚所受之損害及贍養費部分…………………………………………..……161 （一）、個案判決……………………………………….161 （二）、綜合分析檢討………………………………….165 第五節、 因通姦判決離婚事件之相關訴求統計分析…………167 第六節、 小結……………………………………………………174 第六章、 比較法之研究－中國大陸、日本及德國之立法例………178 第一節、 中國大陸立法例………………………………………178 一、 中共通姦未入罪化…………………………………..178 二、 通姦應否入罪之立法爭議…………………………..179 （一）、立法時期………………………………………179 （二）、研修刑法時期…………………………………182 （三）、中共新婚姻法之規定…………………………183 三、 本文觀點……………………………………………..184 第二節、 日本及德國立法例……………………………………186 一、 日本刑法關於通姦罪之除罪化演變過程…………..186 二、 德國刑法關於通姦罪之除罪化演變過程………..…191 （一）、西元1969年以前的通姦罪規定及理由………191 1、構成要件………………………………………191 2、通姦罪的立法理由……………………………191 （二）、1969年廢除通姦罪的理由……………………192 三、 本文觀點……………………………………………..193 第三節、 小結……………………………………………………195 第七章、 通姦應否除罪化之論述與檢討……………………………199 第一節、 通姦應予除罪之論點…………………………………199 第二節、 反對通姦除罪之論點…………………………………201 第三節、 通姦應否除罪化之檢討………………………………203 一、 除罪化之理論基礎…………………………………..203 （一）、刑法謙抑思想…………………………………204 （二）、法益保護原則…………………………………205 （三）、人民法意識之變化……………………………205 （四）、成本效益及執法能力之考量…………………205 （五）、現行司法實務之影響…………………………206 二、 通姦罪之立法目的及保護法益………………......…207 （一）、通姦罪之立法目的……………………………207 （二）、通姦罪尚無具體之保護法益…..……………208 三、 通姦罪之規範效力…………………………………..210 （一）、通姦罪不具實質之規範效力…………………210 （二）、法律執行面之檢討……………………………214 1、通姦罪之追訴不符經濟效益…………...……214 2、通姦罪之立法無助於離婚率之降低………...215 3、通姦罪之立法衍生重大缺失………………...218 四、 通姦罪之應罰性檢討…………………………..……219 五、 反對通姦罪除罪化論點之商榷……………………..221 第四節、 小結……………………………………………………225 第八章、 通姦除罪之刑事政策………………………………………227 第一節、 刑事政策與刑法………………………………………227 一、 刑事政策之概念……………………………………..227 二、 刑事政策與刑法干預之界限…………………..……229 第二節、 通姦除罪之配套措施…………………………………231 一、 放寬離婚原因……………………………………..…233 二、 保障無責配偶之子女親權之行使……………..……234 三、 放寬贍養費請求之規定…………………………..…235 四、 提高通姦及離婚之損害賠償額………………..……236 五、 放寬並提高子女扶養費之給付…………………..…237 六、 政府及社會團體應加強法律宣導………………..…237 七、 落實婚前教育及男女平權教育…………………..…239 八、 推行婚姻保險……………………………………..…240 第三節、 通姦除罪之修法方向…………………………………241 一、 刪除刑法第239條，並修正刑法第245條…………..241 二、 修正刑事訴訟法第234條及第239條………………242 三、 修正民法第1052條……………………………….…242 四、 增訂民法第1055條第6項………………………..…243 五、 修正民法第1057條…………………………….……244 六、 修正民法第1056條……………………………….…245 七、 增訂民法第1055條之3………………………...……245 八、 修訂家庭教育法及性別平等教育法……………..…246 九、 制定「家事事件法」…………………………………247 十、 修正保險法………………………………………..…247 第四節、 小結……………………………………………………248 第九章、 結論與建議…………………………………………………253 第一節、 主要發現………………………………………………253 第二節、 建議事項………………………………………………268 參考文獻………………………………………………………………274 附表目錄： 附表一、地方法院審理通姦罪量刑情形統計表……………………..122 附表二、地方法院審理通姦罪量刑情形結構比統計表……………..123 附表三、高本院暨分院審理通姦罪量刑情形統計表……………..…124 附表四、地方法院通姦罪科刑人數一年齡別及結構比統計表…….128 附表五、地方法院妨害婚姻終結案件起訴情形統計表一按告訴人別（民國93年）……………………………………………...130 附表六、地方法院妨害婚姻終結案件起訴情形統計表一按告訴人別（民國94年1至6月）…………………………………….131 附表七、地方法院妨害婚姻終結案件告訴人告訴情形及比率統計表………………………………………………………...…132 附表八、地方法院以通姦判決離婚事件終結件數及情形統計表..…168 附表九、地方法院通姦離婚事件判准精神賠償及子女扶養費金額統計表…………………………………...………………………..169 附表十、地方法院審理妻提起通姦離婚事件判決子女監護情形統計表……………………………………………………………170 附表十一、地方法院審理通姦罪終結件數占公訴案件比率統計表.. ………………………………………………………215 附表十二、以通姦或重婚為由判決離婚總件數百分比統計表……..2172399387 bytesapplication/pdfen-US制度性保障比例原則立法形成自由性自主權刑法謙抑原則司法最小主義司法積極主義無被害人犯罪人性尊嚴Victimless Crime[SDGs]SDG16thesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/57100/1/ntu-94-P92341016-1.pdf