曾宛如臺灣大學：法律學研究所葉鼎煜Yeh, Ding-YuDing-YuYeh2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052006http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52592　　過去在金管會成立之前，財政部一面持有金融機構的官股，一面卻擁有金融監理權，外界常有「自我監理」的批評，並且，在公營銀行民營化以及公股不斷釋出的過程中，政府亦常遭受「圖利財團」的質疑。事實上，政府在公營銀行民營化後在金融機構的賸餘官股或是直接間接持有民營金融機構的官股，往往都具有舉足輕重的影響力。二○○四年的開發金經營權爭奪戰，財政部透過台灣銀行及兆豐金控旗下的中國國際商銀等間接持有開發金的股權約百分之六，加上由於開發金的股權過度分散，公司派的董監事亦不足法定持股成數，故官股具有相當程度的影響力，但由於那個時侯財政部身兼監理機構，幾次的法律爭議，財政部的態度似乎嚴重的向市場派傾斜，使外界又產生了自我監理以及圖利財團的質疑，本案由於涉及的法律爭議在法律體系中相當完整，故藉由這個案子來了解金融規範的法律體系以及監理機構對於監理機構的影響。 　　金融法律的規範體系，簡單來說有法律及行政命令，行政命令又可細分為法規命令、行政規則及職權命令。而本案所涉及的法律爭議，第一個是開發工銀交叉持股的行使問題，其間涉及了金融控股公司法，法律體系上屬於法律。禁止召開股東會的金融控股公司、其子公司屬於信託事業或股務代理機構，擔任徵求人或從事個人徵求及委託信託事業、股務代理機構擔任徵求人的公開發行公司出席股東會使用委託書規則，則屬於法律授權下的法規命令。關於證期會以行政函令決定開放證券商得以自有資金轉投資金控公司，由於證期會基於證券商管理規則第二十條之規定：「證券商除經本會核准之轉投資事業外，…，不得直接或間接參與該發行公司經營或有不當之安排情事」而來，換言之，證期會得允許證券商轉投資何種事業，乃基於其「法定職權」而來，所以該函應該屬於一個「職權命令」。至於財政部保險司回函開發金認中國人壽的資金運用尚未有違法情事以及財政部證期會回函開發金證券自營商所取得之股票不因取得時間點先於開放轉投資金控公司的函令而不得轉為長期投資之用等公文則屬於觀念通知。 　　而這些法律及行政命令等實質內容有無偏頗，首先是關於是時財政部所提之金融控股公司法之關於子公司交叉持股不得行使股權之修正草案，由於交叉持股之管制各國皆有，只是程度不一，故法理上並無問題。然而由於以往產生交叉持股弊害之公司主要並非是銀行業，所以交叉持股的問題不單獨只屬於金融控股公司，所以本文主張應由公司法做總則性的規範，而且金控法本來就規定禁止交叉持股，其交叉持股的股份在緩衝期處分前即理應不得行使其股權，只是差了「白紙黑字」，所以財政部是時所提之修正草案，明顯是針對開發金股東會而來。 　　相對於此，是時公開發行公司出席股東會使用委託書規則的修正，禁止子公司利用交叉持股取得徵求人的資格來進行徵求，可見行政部門對於行政命令的形成相較於法律是較為容易，雖然法理上子公司利用交叉持股擔任徵求人之弊害類似子公司行使其交叉持股，以立法限制之尚無不妥，但令人擔憂之地方是，由於行政命令較易形成，行政部門可能會利用行政命令來擅改「遊戲規則」，造成偏頗。 　　其次，關於人壽資金之運用，保險法第一三八條第三項所明文規定「保險業不得兼營本法規定以外業務」，其規範意旨在限制保險業兼營非保險業務，以求保險事業之正常發展」，故保險法第一四六條之一以下轉投資的規定，則應受保險法第一百三十八條第三項之限制，所以壽險公司之資金用於非合意併購或掌握他公司控制權並非妥適，已經逾越保險業法允許限額從事短期投資的本意。但在本案中，壽險資金用以從事奪取他公司的經營權者，開發金並非首例，之前尚有新光人壽投資北商銀，富邦人壽與富邦產險共同投資台灣大哥大者，都有取得經營權之實，財政部亦未從事管制，所以從這個角度來看，很難判斷財政部是否對開發金市場派有偏頗的情形。最後，雖然證期會開放未隸屬於金控公司的證券商可以轉投資金融控股公司是基於它的職權，但這個職權命令發布的時點由於容易引發外界的聯想，並不恰當。 　　再者，我們從形式上來看當時財政部對於這些法令的形成是否應該要迴避。迴避的立法體例可以參照民事訴訟法、刑事訴訟法、仲裁法等法律中的規定。本文引用國外法庭所形成的兩種迴避法則來檢視這個問題，第一個是自動失格（automatic disqualification）的排除偏頗法則，相當於我國各個法律內迴避規定的例示情況，是一種形式的判斷法則，另一個是「對偏頗的理性擔憂」之測試（reasonable apprehension of bias test），相當於我國各個法律內迴避規定的「有偏頗之虞」概括條款，是一種實質的判斷法則，其意涵是「是否在相關情勢下會引起一位公正健全的社會成員理性的擔心決策者並不公正」，由於其有較具體的內涵描述，本文拿來檢視這個案子會較有一個清楚的頭緒。基本上，當時的財政部不論從形式或者是實質角度都無法通過排除偏頗法則的檢驗，故基本上理應迴避，問題是應如何迴避？ 　　雖然行政程序法迴避的規定是訂立在總則，本來按照體例是適用後面的任何一個章節，包括行政立法程序。但有認為本質上，法規命令並非針對特定人而是抽象普遍的法規。公務員縱使與待決命令有利害關係，或對其間所涉及的問題存有成見，並不當然即有偏頗之虞，法規命令訂定程序並無必要厲行迴避規定。但本案的情況並非特定公務員而是機關本身無法通過排除偏頗法則檢驗，理應迴避，迴避方式可能是行政機關對於這種引起社會高度關注，具爭議的行政命令延期發布生效，但由於這種對於行政命令的是否應迴避案例很少，亦沒有前例的模糊情況下，延期發布生效可能只是一種不具任何法律效果的純綷期待！ 　　要免除這種行政不中立或有政治力干預的疑慮，最好從制度的設計著手來根除，金管會的成立是一個機會，成立前所研擬的幾個方案，大致有政府官僚體系及獨立法人兩者，以及介於兩者中間的型態，但由於獨立法人制度在國內尚屬於不成熟的制度，故最後並未模仿外國採取獨立法人的制度，而採行傳統行政官僚體制。 　　採取行政官僚體制並非不能達到獨立性的需求，以目前的制度來看：應從任期保障及任命方式著手，任期保障的主要意涵指任命者不得恣意免職受命者，雖然本文認為純綷從法條解釋上由於法條沒有規定「非有法定原因不得免職」，從法條無法推出其有任期保障，但實務運作上似乎認為只要有規定任期，即認為有任期保障，若以後增訂金管會組織法中的法定免職事由，才是名符其實的任期保障度。 　　而任命方式由於目前只有行政院長提請總統任命的方式，並無須經國會或其他業界、公正團體做資格審查，可能會有國王人馬及酬庸性質的批評，所以任命方式上當有改進的空間。 　　雖然我國金管會並沒有仿照國外採行獨立法人的制度，但卻有仿照國外收取監理年費及檢查費等，依行政院金融監督管理委員會監理年費檢查費計繳標準及規費收取辦法第四條：「本會向受監理機構收取監理年費，其中保險機構依年度實質營業收入，其他機構依年度營業收入之萬分之三計收」；第十一條：「本會向受檢機構收取之檢查費標準，以實際辦理檢查人天數計收檢查費。本會金融檢查人員辦理金融檢查，除由公務預算支應外，每一檢查人天以新臺幣一千五百元計收檢查費。」而基金之之收入，依立法院審查中央政府總預算，關於金融監督管理基金部分，其基金來源九十三年及九十四年分別為十億及七億五千萬，另外並看由九十五年度中央政府總預算歲出政事別預算總表金融監督管理委員會及所屬九四、九五年度所編列預算分別概為十三億及十一億來看，在暫且不論金融監理基金收費率是否合宜的問題，單靠金融監理基金是有可能足敷整個金管會之公務預算。只是保留對金管會預算的審查，乃國會制衡監督的手段之一，並且如果要像英國金融服務管理局財源完全自給自足可能必須建立更細緻的收支法制。 　　要自始免除金融監理專業機關的行政不中立的問題，根本可能須從制度設計著手，尤其是提名任命機制及任期保障，依目前實務運作慣例上對於專業機關，即使沒有明文規定非有法定事由不得免職的規定，依然認為有任期保障，如果以後能將非有法定事由不得免職的規定並列舉法定免職事由，將會更好，任名機制則加上由業界及公正專業人士組成的提名委員會來審查受提名委員的資格亦較現行體制為佳。第一章、前言 8 　第一節、 研究動機 8 　　第一項 官股釋出難擺財團化、圖利家族財團的疑慮 8 　　第二項　官股銀行的過去與現況 9 　　第三項　金融監理與存有剩餘官股金融機構間之關係－球員兼裁判？ 12 　第二節　研究構思與研究流程 14 第二章、開發金經營權爭奪戰事實概述與所涉法律問題之整理 15 　第一節　開發金的股權結構 15 　第二節　事件始末 15 　第三節　所涉法律問題之整理 22 　　第一項　相關法令之修正與新頒 22 　　第二項　二則函釋－壽險資金的運用及證券自營商自營股票之性質 28 　　第三項　相關法令函釋對於公司、市場兩派之影響 29 第三章、金融監理之法源結構 31 　第一節、憲法及法律 32 　第二節、行政命令 33 　　第一項　法規命令 37 　　第二項　職權命令 37 　　第三項　解釋性命令 38 　第三節、本文相關法令函釋之性質整理 40 第四章、相關法律函令之爭議–實質有無偏頗？ 43 　第一節　開發工銀持有開發金控股份之母子公司交叉持股 43 　　第一項　關於交叉持股 44 　　第二項　關於財政部所提之金融控股公司法修正草案 60 　第二節　關於壽險資金之運用 62 　　第一項　保險業資金運用 62 　　第二項　保險業界及法界看法 66 　　第三項　小結–本文看法 70 　　第四項　事件後之實務態度 74 　第三節　關於證券商介入金控經營權之問題 75 　　第一項　證券商與其轉投資之限制 75 　　第二項　證券自營商取得的股票之股權性質 78 　第四節　小結 80 第五章、行政立法程序之迴避 82 　第一節　有關迴避義務 82 　第二節　迴避義務之定性 83 　　第一項　迴避義務旨在維護公眾對於決策程式之信賴 83 　　第二項　迴避義務乃一般法律原則 84 　　第三項　行政程序與司法程序之迴避義務本質相同 85 　第三節　迴避事由–「偏頗」之概念 86 　　第一項　國外對於「偏頗」之理解 86 　　第二項　我國立法上之迴避事由 90 　第四節　我國行政命令之制定過程是否有迴避規定之適用 91 　第五節　小結–本文見解 93 第六章、金融監督管理委員會之設立與獨立性 96 　第一節 金融監督委員會組織法之立法意義 96 　　第一項　新金融商品的繁衍增加合併金融監理之必要性 96 　　第二項　持續金融改革結構之持續改造 97 　　第三項　符合國際立法趨勢及形象 97 　　第四項　金融控股公司成立後之新金融環境 98 　　第五項　強化存款人、投資人及消費者權益之保障 99 　第二節 我國金監會立法過程中機構設計之各式可行方案 99 　　第一項　特殊公法人的金融監理委員會 100 　　第二項　行政院金融總署 101 　　第三項　行政院金融監理委員會 102 　　第四項　金融監理委員會與公法人金融總局折衷制 103 　　第五項　國外金融監理機構之體制概況 105 　　第六項　小結 110 　第三節　金監會組織法之抉擇與獨立性問題 113 　　第一項　行政院金監會之地位及組織型態 115 　　第二項　獨立性 116 　　第三項　金融監理與金融政策 131 　　第四項　金融監理與行政法人 136 第七章、結論 147763930 bytesapplication/pdfen-US金融監理金融監理法源行政中立行政立法程序之迴避偏頗獨立性Financial Regulatory and SupervisionFinancial Supervision IndependenceThe Rules of DisqualificationRules Against Biasthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52592/1/ntu-95-R92a21068-1.pdf