李茂生教授臺灣大學：法律學研究所李駿逸Li, Chun-YiChun-YiLi2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052007http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52415傅柯（Michel Foucault）之「性史」（Histoire de la sexualité）提及曾經存在一個時代，「性」是大家可以自然、無顧忌地說與做的時代—肉體展示的時代（les corps 《faisaient la roue》）！然而進入「資本主義時代」後，「性」像是被貼上封條一般，變得隱蔽、晦暗。「性」自此似是一段被壓抑的歷史，不過這樣的說法看似有理，也頭頭是道，卻被傅柯打上一個大大的問號！ 資本主義追求的是永續的發展與生生不息生產，「勞力」當然是其中很重要的一個環節，勞力來自於「人」的「性」，「性」成為關注的焦點。出現了「性」是攸關人類存續的根源，以及應該要從「性」中抽取出最大的勞動能量等思維，「性」自此開始全面深陷為繁衍人類後代的功能之中。這樣的說法之下，「性」是崇高的、攸關國家社會的政治、經濟、人口、衛生的，但也是要被管控、制約的。超出家庭這個私人領域，一切的「性」都會被冠上「邪魔化」的標誌，成為打擊的目標。 藉由標示出「邪魔化」的性並加以打擊，從而可以排除或抑止所謂怪異、違常、不道德、不合法的「性」。當然這是權力的運作的常態與基本要求，就是一種藉由「差異」的運作，不斷標示與排除「異己」，使得規訓的目的得以達致。 另外，依照本論文的論點，任何事物均可以說是語言的表現，包括本論文所要談論的刑事法，犯罪其實也是被「語言」創設出來的。因為在刑事法領域中，其中一個很重要的面向當然就是探究何等「性」（包含行為、言語等）是屬於不法，這是一種對於「不法」進行區辨與標示之描繪與論述，當然是一種語言的運作與創造。並且這樣的語言之中涉及權力之運作（法╱不法之劃分之力量），也就是「性」之法╱不法的二元符碼的問題，涉及法╱不法之「差異」的運作！ 換句話說，是一種力量決定了什麼是與「性」相關的法╱不法，「差異」的論述與運作便在規制中出現了，決定出什麼樣與「性」有關的事情是可以做的與不可以做的，以及做了不可以做的事情時的懲罰後果，產生線性的必然推論：「犯罪（構成要件）→懲罰（法律效果）」，該種決定的力量就是存在這樣的公式中。維持這個必然性的運作，就是「差異」的標示，「差異」後之「產物」，就像是法律系統的「原料」一般，投入法律系統中，便可得出「犯罪（構成要件）→懲罰（法律效果）」，也就是法╱不法之結果。 犯罪之確立與處罰，在現代思維下被認為是理性的制度或設計，但在上述語言學、權力觀點與系統理論之解析下，根本上而言就是「差異」的運作，那不過是一層一層、彼此包裹、相互掩蓋的無限循環與論述。特別有關「性」這樣一個可以說充滿混亂、矛盾的情況下，相關的刑事法規制，顯得格外「特殊」，這是本論文思索刑法謙抑性的一個重要理由。刑事法可以說是現今制度中最為嚴厲的一種規制，其使用自須格外嚴謹，立法者、司法者甚至學者自然也要有一定的雅量，承擔與聽取像是本論文的這類意見。 總而言之，「性」的刑法規制中，首先要先提醒的是，越是壓抑，僅是越多的生產甚或爆發，以致於規制的實效性，在現實面上已經值得思索。另外，除了考慮到因為凡是涉及刑事法必然的是嚴厲的「差異」運作因素，以致於我們需要有前述刑事法謙抑思維外；更因為我們看到太多的矛盾、突兀與恣意，從而實在有更多可以基於上述方法論來滲入傳統思維的必要。甚至法律人如果勇敢地跳脫法律的專業領域與自視，可以發現太多的意見與論述告訴我們「性」領域的複雜與渾沌，但在刑事法規制中，立法者與司法者過於簡單或線性的恣意，雖某程度維持了法╱不法之二元符碼之法系統的運作，以及「犯罪（構成要件）→懲罰（法律效果）」之公式的貫徹，但除此之外，其實難以找到一個可以服人的答案或解決。這是本論文所發現的無奈，但卻是必須勇敢面對與提供的論述。至於所謂「性的壓抑」與「性的解放」其實都是虛幻的。在上述現實底下，本論文最終至多僅能追求或提出在此等強大、主流的傳統論述中的隙縫中的一些其他可能性與刑法上特有的謙抑性而已。對於「性」的刑事法規制，本論文不可能也無能力全面性的打破上述的情況，並且必然地，「性」的刑事法規制其實還會這樣地繼續下去，但是後現代思維希冀提供的是另一種選擇可能性，以及提醒大家能留意這樣的現象與情況。特別是在刑事法領域這樣的強大、嚴厲的法律效果的制度底下，刑法謙抑性發揮之可能性與必要性。論「性」之刑事法規制 —以語言、權力、系統等差異理論作觀察— 第一章 前言 1 第一節 研究目的 4 第二節 研究方法 10 第一項 語言 12 第二項 權力 16 第三項 系統理論 19 第四項 小結 24 第三節 研究範圍 26 第二章 台灣刑事法的「性」規制 28 第一節 「性交」的定義 30 第一項 罪刑法定主義 30 第二項 「法釋義學」的觀點—概念承載性、語意精確性與法體系內部定義矛盾化 31 第二節 「猥褻」的定義 38 第一項 「性」概念之邪魔化現象與「性壓抑」假說 41 第二項 司法院大法官解釋第四０七號解釋、第六一七號解釋 43 第一款 司法院大法官釋字第四０七號解釋 43 第二款 司法院大法官釋字第六一七號解釋 49 第三節 性侵害案件減少被害人重複陳述作業 51 第一項 立法目的 52 第二項 身心創傷症候群（PTSD） 54 第四節 性侵害假釋人「科技監控設備」 56 第一項 概說 56 第二項 監控態樣、技術 58 第五節 其他 59 第六節 總評 61 第一項 「性交」的定義—「立法恣意」之「延異」？ 62 第二項 「猥褻」的定義—抽象概念之創設與「延異」 69 第三項 「減述作業」—與「兩極化刑事政策」互相衝突、矛盾的制度設計：法律權威論述之展現！ 73 第四項 科技化的「圓形監獄」—全景敞視（Panoptique）之權力情境 77 第三章 有關「性」議題的激進論述 82 第一節「性」的歷史 84 第二節 「邪魔化」的性論述 86 第三節 女性主義—基於「差異」的論述 88 第一項 女性主義簡介 88 第二項 一種以「差異」為前提的論述 92 第三項 女性主義重要流派 95 第一款 自由主義女性主義（liberal feminism） 95 第二款 文化女性主義（cultural feminism） 97 第三款 激進女性主義（radical feminism） 98 第四款 其他 100 第四項 女性主義與女性主義法學 101 第一款 概述 101 第二款 「女性主義」對「女性主義法學」的批評 104 第三款 台灣的現況 105 第五項 小結 107 第四節 從性獲致解放與自我認同 109 第四章 性、法益與權力 112 第一節 法益－「生活利益」的載體 113 第二節 權力 115 第一項 「權力」概述 115 第一款 從尼采、傅柯談起—主體與權力 115 第二款 規訓與懲罰 117 第五款 性史 132 第二項 法益與權力 143 第三項 法益與性 147 第三節 性、法益與權力 150 第五章 結論 152 第一節 被壓抑的「性」與邪魔化的「性」 155 第二節 性、差異與犯罪 160 第三節 刑法謙抑性 167 參考文獻 1711340347 bytesapplication/pdfen-US規制語言權力系統圓形監獄猥褻監控延異女性主義女性主義法學傅柯法益謙抑性性壓抑全景敞視powerfeminismPTSDdifferancePanoptique[SDGs]SDG5[SDGs]SDG16thesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52415/1/ntu-96-R90A21052-1.pdf