羅昌發臺灣大學：法律學研究所張聰耀Chang, Tsung-YaoTsung-YaoChang2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052007http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52615摘要 政府採購爭議，若以採購契約已否締結為分界點，大致上可區分為招標爭議及履約爭議。招標爭議，若以可歸責之對象為標準，大致上可區分為因廠商違法行為所生之招標爭議，以及因招標機關違法不當行為所生之招標爭議，本文原則上係以招標機關違法濫權行為之防制為中心。 本文之研究架構，依下列順序討論之。第一章：緒論，敘述本文之研究動機與目的、研究範圍與方法，以及研究架構。第二章：政府採購招標爭議處理程序之現狀，本章首先界定何謂政府採購爭議、政府採購招標爭議，並舉出機關違反法令所生招標爭議之事例。其次，簡單介紹現行政府採購法異議、申訴程序，並檢討現行政府採購法異議、申訴程序問題之所在。第三章：由政府採購協定與美國聯邦政府採購規則來檢討我國政府採購法之招標爭議處理程序，本章論述政府採購協定以及美國聯邦政府採購規則關於招標爭議之處理機制，並比較政府採購協定、美國聯邦政府採購規則與我國政府採購法招標爭議處理程序之不同。第四章：以行政法解決政府採購招標爭議之模式，本章從行政法之觀點討論政府採購招標爭議事件得否透過行政法之途徑獲得解決，包括招標爭議之本案訴訟以及招標爭議之暫時權利保護。第五章：以民法解決政府採購招標爭議之模式，本章論述政府採購招標爭議事件，廠商對機關在民法上可能之請求權基礎（包括：給付不能、締約上過失，以及侵權行為）是否足以保護其權益。第六章：結論，本章就前揭論述作最後的整合，並對政府採購招標爭議適當之規範模式提出建言。目 錄 第一章 緒論 1 第一節 研究動機與目的 1 第二節 研究範圍與方法 2 一、 研究範圍 2 二、 研究方法 2 第三節 研究架構 3 第二章 政府採購招標爭議處理程序之現狀 5 第一節 政府採購招標爭議之含意 5 一、 政府採購爭議 5 二、 政府採購招標爭議 6 三、 機關違反法令所生招標爭議之事例 7 （一）在採購計畫作業階段可能滋生的招標爭議 8 （二）與招標文件有關之爭議 11 （三）在開標、審標、決標階段可能滋生的招標爭議 12 第二節 政府採購法所設招標爭議處理程序之一—異議程序之檢討 13 一、 異議程序之現狀 14 （一）異議之要件 14 （二）異議之審理程序 20 二、 異議程序之問題—異議前置制度似無存在之必要 22 第三節 政府採購法所設招標爭議處理程序之二—申訴程序之檢討 24 一、 申訴程序之現狀 24 （一）申訴之要件 24 （二）申訴事件之審理程序 30 二、 申訴程序之問題—申訴審議判斷之效力有限 34 第三章 由政府採購協定與美國聯邦政府採購規則來檢討我國政府採購法之招標爭議處理程序 37 第一節 政府採購協定之招標爭議處理機制 37 一、 政府採購協定之概述 37 （一）政府採購協定之沿革 37 （二）政府採購協定之性質 39 （三）政府採購協定之適用範圍 39 二、 政府採購協定針對招標爭議所設計之救濟程序 43 （一）政府採購協定對締約國應設之內國救濟程序之要求 43 （二）締約國間之爭端解決程序 48 第二節 美國聯邦政府採購規則之招標爭議處理機制 57 一、 美國聯邦政府採購法規之概說 57 （一）演進 57 （二）架構 58 （三）適用範圍 59 （四）主要法規 61 二、 美國政府採購爭議之處理機制 63 （一）決標爭議之行政救濟程序 63 （二）決標爭議之司法救濟程序 83 第三節 政府採購協定與美國聯邦政府採購規則與我國政府採購法招標爭議處理程序之比較 85 一、 政府採購法似未完全符合政府採購協定對於締約國應設內國救濟程序之要求 85 （一）採購法救濟程序符合政府採購協定規範者 85 （二）採購法救濟程序不符合政府採購協定規範者 86 二、 政府採購法與美國聯邦政府採購規則規範模式上之差異 88 （一）協商解決爭議 88 （二）廠商對招標機關之求償權 88 （三）機密資訊之保護 89 （四）暫停採購程序 89 第四章 以行政法解決政府採購招標爭議之模式 91 第一節 由政府採購行為之法律性質所產生之爭議及其解決 91 一、 政府採購行為究屬公法行為或私法行為之區分標準及區別實益 92 （一）政府採購行為究屬公法行為或私法行為之區分標準 92 （二）政府採購行為屬於公法行為或私法行為之區別實益 93 二、 政府採購行為之法律性質採雙階理論較能符合政府採購行為之實務運作 95 （一）學說 95 （二）實務 98 （三）本文見解—雙階理論 100 第二節 政府採購招標爭議之行政訴訟—本案判決部分 104 一、 政府採購招標爭議所涉行政訴訟法之若干爭議 104 （一）行政訴訟作為政府採購招標爭議的後續救濟機制必要性 104 （二）政府採購招標爭議所涉行政訴訟之訴訟標的 106 （三）政府採購招標爭議所涉行政訴訟訴訟類型之放寬 110 二、 政府採購招標爭議所涉行政訴訟似未能經由行政訴訟之本案判決獲得解決 111 第三節 政府採購招標爭議之行政爭訟—暫時權利保護部分 114 一、 行政法及政府採購法有關暫時權利保護措施之規定 114 （一）行政法有關暫時權利保護措施之規定 114 （二）政府採購法有關暫停採購程序之規定 116 二、 政府採購招標爭議改採提起行政爭訟停止執行為原則有其困難 116 第五章 以民法解決政府採購招標爭議之模式 119 第一節 給付不能 119 一、 學說 119 二、 實務見解 122 三、 小結 124 第二節 締約上過失 124 一、 學說 124 二、 實務見解 127 三、 小結 129 第三節 侵權行為 129 一、 故意或過失不法侵害他人權利 130 二、 故意以背於善良風俗之方法加損害於他人 132 三、 違反保護他人之法律 135 四、 小結 136 第六章 結論與建議 139 第一節 結論 139 一、 現行政府採購法異議、申訴程序問題之所在 139 二、 政府採購法與政府採購協定、美國聯邦政府採購規則之差異 140 第二節 建議：暫停採購程序或請求損害賠償？ 142 一、 以行政法解決政府採購招標爭議之模式似不可行 142 二、 以民法解決政府採購招標爭議之模式似較為可行 146 參考文獻 149 一、中文部分 149 （一）著作 149 （二）期刊論文 150 （三）學位論文 152 （四）網路資源 153 二、英文部分 154 （一）著作 154 （二）法律及條約 1543421612 bytesapplication/pdfen-US招標爭議爭議處理程序暫停採購程序損害賠償Bid ChanllengeDispute SettlementSuspend the Procurement ProceduresDamagethesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52615/1/ntu-96-R91A21034-1.pdf