王文宇臺灣大學:法律學研究所蔡彥守Tsai, Yen-ShouYen-ShouTsai2010-05-052018-07-052010-05-052018-07-052008U0001-0301200821221600http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/179355全文摘要券詐欺的防制永遠是一個學者、專家努力不懈的課題。不過，長久以來相關研究過度著重於董事、董事會或股東之面向，卻忽略了證券市場上負責提供董事或股東專業意見的專門職業代理人（professional agents）--會計師、證券分析師、投資銀行以及證券律師的角色。這些介於企業與投資人間之獨立專門職業人士，不但具有相關專業知識，同時其在證券市場佔有獨特的地位，使得其有能力，也有義務在其職務範圍內監督不法，「事前」（ex ante）防制證券詐欺。而事實也證明，許多證券詐欺若非這些專門職業代理人的消極不作為，甚至居中協助，根本無從發生！故關於證券詐欺防制的法制研究，除了針對有價證券發行人或控制股東那些主謀者（primary actors）對症下藥以外，如何促使這些具有防制能力專業人士，在關鍵時刻選擇站在投資人之一方是相當重要的議題。運用所謂的「把關者策略」（the gatekeeper strategy），以補直接防制機制之不足，在證券詐欺防制的課題上應該是深具意義的。眾多的專業人士中，本文選擇其中在我國法上較乏人問津，但其實更為特殊的律師作為研究對象。本文的動機即在促使律師在證券市場上發揮替投資人「把關」的功能，以防制證券詐欺。不過，要求律師擔任替投資人把關之角色，也就是「把關者」（gatekeeper），在多數律師心目中似乎徹底的顛覆律師為當事人擁護者（champion）之角色，不但直接與律師對當事人之忠實義務（fiduciary duty）發生衝突，同時亦可能與律師對當事人之保密義務(the duty of confidentiality)相互矛盾。一旦律師不再積極擁護當事人，當事人或許將不再選任律師，律師制度即可能走向崩盤。故欲探討律師在證券市場上得否替投資人把關時，首先可能會面臨律師倫理的問題。本文於第二章先將證券律師定位為當事人之顧問者（counselor），因而認定此種角色相對於律師擔任辯護者（advocate）時，對當事人以外之第三人或社會利益有較大之注意義務。緊接著於第三章即深入探討忠實義務以及保密義務，並確認運用上開策略於證券律師並不必然顛覆律師對當事人之上述義務。師倫理的問題獲得解決之後，本文即於第四章完整的介紹美國法上恩隆案發生前之既存機制，以及其後沙賓法（the Sarbanes Oxley Act of 2002）與SEC相關規則對律師把關者機制的設計與修正，並提出相關檢討和建議以做為我國之參考。此部分主要涉及律師把關者責任機制的選擇以及國家對律師管理規範政策的問題。從美國法的經驗來看，律師把關者責任機制以第三人證券詐欺民事責任以及主管機關之行政懲處為兩大支柱。此點在我國亦無不同，因為其他諸如律師懲戒等手段並無法有效發生嚇阻或事前預防之效，凡此本文在第五章皆有詳細的介紹與分析。本文認為，我國律師把關者民事責任機制，仍應以證交法第20條為主。但證交法此條文，如同其所相仿之美國1934年證交法rule 10b-5，構成要件抽象而不夠明確，且含攝甚廣，適用上頗有疑義，尤其本條最關鍵的信賴要件以及主觀要件若無法妥善解釋，本條將成為具文，律師把關者民事責任機制之功能自然相形折損。故本文就此特別提出探討，結論認為證交法第20條仍應定位為故意責任較為妥適，同時本文亦認為，詐欺市場理論適用於我國市場以推定投資人之信賴，並非不可行。後，本文建議應強化律師於證券業務的角色，使其從配角成為主角，並主張應建構律師之行政責任，透過主管機關來管理律師。主管機關即金管會，除應建構類似美國SEC的程序以外，並應賦予其對證券律師之懲處權限。此一授權當然應透過修正證交法來解決。然而，在國家以法律授權金管會對律師懲處之前，勢必仍會發生是否侵害「律師自治」以及「律師獨立」的爭論。本文就此仍認為，上述爭議仍然不足以作為排除金管會介入監督、管理律師之充分理由。為防制證券詐欺、保障投資安全，身為主管機關的金管會應該責無旁貸的參與其中。本文期盼能透過這方面研究最為豐富之美國法的介紹與比較，能規劃、建構我國律師在證券業務中應有的角色，促其能參與防制證券詐欺，保障投資安全；更希望藉由此一研究能對強化我國律師在證券市場的功能有所助益。簡　　　　目一章　序論 1一節　研究動機及目的 1二節　研究範圍及方法 3三節　本文架構 4二章　律師在證券業務中的角色定位 5一節　律師的多重角色 5二節　第三人執行策略與律師在證券業務中的把關者角色 11三節　律師與證券詐欺—以美國法的幾個案件為例 18三章　把關者律師與其對當事人之義務 26一節　律師對當事人的忠實義務 26二節　律師對當事人之保密義務 47三節　律師把關者義務與對當事人義務的調和 68四章　律師把關者機制之建構—以美國法為例 78一節　律師之把關者責任機制—基本架構 78二節　後安隆時代律師把關者責任機制的修正 115三節　美國證券法規上的檢討及展望 124四節　其他關於法律專門職業規範的建議 144五章　建構我國律師之把關者機制—代結論 154一節　我國律師把關者責任基本架構 154二節　建立明確的律師把關者責任機制 177三節　我國律師倫理規範有必要全盤檢討 208四節　結語 212要參考資料 215　　　　目一章　序論 1一節　研究動機及目的 1二節　研究範圍及方法 3三節　本文架構 4二章　律師在證券業務中的角色定位 5一節　律師的多重角色 5一項　概說 5二項　律師的辯護者角色（Lawyers as Advocates） 5三項　律師顧問角色（Lawyers as Counselors）與其傳統辯護角色之不同 6一款　律師的顧問角色 6二款　顧問律師對第三人之關係 9四項　小結 10二節　第三人執行策略與律師在證券業務中的把關者角色 11一項　概說 11二項　第三人執行策略（The Third Party Enforcement Strategy）的意義 12三項　證券市場的把關者 13一款　證券市場的把關者 13二款　證券市場把關者的重要性 14、把關者降低企業的資金成本 15、沒有任何一種董事足以取代把關者 15三款　小結 16四項　把關者機制之優劣 16三節　律師與證券詐欺—以美國法的幾個案件為例 18一項　概說 18二項　律師參與證券詐欺---美國法的案例 19一款　SEC v. National Student Marketing Corp. 19二款　Carter & Johnson一案 20三款　恩隆案（Enron） 22三項　小結 24三章　把關者律師與其對當事人之義務 26一節　律師對當事人的忠實義務 26一項　概說 26二項　律師的忠實義務 26一款　律師為當事人之代理人（Agent） 26二款　律師的忠實義務 28三款　小結 29三項　當事人為組織體時之考量 30一款　概說 30二款　代表整體理論（The Entity Theory of Representation） 31二款　美國ABA1983年版模範規則規定及早期法院實務發展 33、ABA1983年版模範規則之規定 33、ABA1983年規定之檢討 36一）基本規定的檢討 36二）對外揭露的爭議 37、早期美國法院實務的發展 39一）概說 39二）F.D.IC. v.Clark 40三）In re American Continental Corp./Lincoln Savings and Loan Securities Litigation 40四）F.D.I.C v. O’Melveny &Myers. 42五）小結 43四款　ABA現行模範規則之規定 43、走上樓梯的報告（Up -the-Ladder Reporting）: 44、外部報告： 44、新規則之檢討 44一）主觀要件仍過於嚴格 44二）過去的犯罪或詐欺仍遭排除 45三）條文範圍受到侷限，且僅係容許性的規範，強度不足 45四）向上呈報之律師若遭解職，應賦予揭露之權限或義務 45五）揭露規定與保密規則脫勾 46四項　小結 46二節　律師對當事人之保密義務 47一項　概說 47、證據法規 48、專業倫理規範 48、特權與保密義務之區辨 49二項　律師保密義務之緣起與意義 50三項　律師保密義務正當化基礎 54四項　保密義務與當事人詐欺的問題 58一款　問題之所在 58二款　O.P.M.案的省思 59一）O.P.M.案件始末 59二）O.P.M案與律師保密義務 61三款　ABA1983年版保密規則 63四款　ABA現行保密規則 64五款　小結 66五項　我國法的檢討 67三節　律師把關者義務與對當事人義務的調和 68一項　把關者義務與忠實義務 68一款　概說 68二款　代表整體理論的實踐 69三款　把關者義務不會造成寒蟬效應 70二項　把關者義務與保密義務 71一款　概說 71二款　保密義務正當化基礎的再檢討 72三項　小結 76四章　律師把關者機制之建構—以美國法為例 78一節　律師之把關者責任機制—基本架構 78一項　概說 78二項　SEC之行政懲處—以SEC執業規則102(e)為中心 79一款　概說 79二款　SEC執業規則對律師懲處之規定 80、概說 80、基本規定 80、SEC利用執業規則懲處律師的爭議 81、卡特強生案(Carter&Johnson)的影響 82三款　小結 84三項　律師懲戒 85一款　美國律師懲戒制度簡介 85、目的 85、懲戒程序簡述 85二款　律師懲戒程序的成效不彰 86三款　小結 88四項　普通法上的責任機制 88一款　普通法上的過失不實陳述(Negligent Misrepresentation) 88、不實陳述的概念 88、過失不實陳述的請求權基礎 90一）概說 90二）過失不實陳述的請求權基礎 91三）小結 92二款　不當執業（Mal Practice） 93、概說 93、不當執業的成立要件 93一）義務 93二）義務的違反 94三）因果關係 94四）損害 94、小結 95三款　故意侵權行為 96五項　1934年證交法section 10(b)、Rule10b-5以及1933年證券法Section 11 96一款　概說 97二款　Securities Exchange Act of 1934（SEA）,Section 10(b)、Rule 10b-5 98、基本規定 98、主觀要件—知情（Scienter） 99、客觀要件 101一）概說 101二）交易因果關係(Transaction Causation)—信賴、重大性 101三）損失因果關係（Loss Causation） 103、主要行為人與教唆幫助者 104、Central Bank of Denver,N.A. v.First Interstate Bank of Denver,N.A.一案的影響以及其後續發展 105一）Central Bank一案的影響 105二）後續發展—認定主要行為與幫助教唆的紛擾 106三款　SA Section 11 108、基本規定 108、責任類型及免責抗辯 110、舉證責任及因果關係 111、小結 111四款　1995年私人證券訴訟改革法（The Private Securities Litigation Act of 1995,PSLRA）相關規定 112、概說 112、主觀知情（Scienter）必須具有特定性（Particularity） 113、受限的證據開示 113、限制的起訴誘因 113、降低損害賠償數額 113、授與SEC對幫助教唆詐欺者起訴權限 114、展望性陳述（Forward-Looking Statements）之避風港條款 114五款　1998年證券訴訟統一標準法（The Securities Litigation Uniform Standard Act of 1998, SLUSA）的規定 115二節　後安隆時代律師把關者責任機制的修正 115一項　沙賓法第307條(the Sarbanes Oxley Act of 2002,SOX) 115一款　緣起 115二款　條文內容 116三款　小結 117二項　SEC建議規則（Proposed Rules） 117一款　建議規則概要 117二款　檢討 118三項　SEC律師職業行為準則最終規則（Final Rules） 120一款　適用範圍 120二款　報告義務的啟動 121三款　報告的進行程序 122四款　機密資訊的揭露 123五款　罰則 123四項　SEC最終規則與ABA專業行為準則之比較 123三節　美國證券法規上的檢討及展望 125一項　SEC最終規則之缺失與展望 125一款　概說—新規則的影響 125、內部報告機制--代表整體理論的具體化 125、外部報告--律師保密義務例外的明文化 126二款　新規則的幾點檢討 126、報告義務啟動標準過於嚴苛 126、「妥適回應」(Appropriate Response)的問題 127、撤回聲明的敗退 128三款　其他關於最終規則之建議 129、適用範圍應擴及整個事務所 129、負面擔保的認證(A Negative Assurance Certification) 131、合理調查義務（Due Diligence Obligation） 132二項　教唆幫助詐欺私人訴權應與重建及私人證券訴訟改革法、證券訴訟統一標準法之檢討 133一款　對幫助教唆者的私人訴權 133二款　對PSLRA以及SLUSA的檢討 135三項　把關者責任制度—嚴格責任（Strict Liability）？ 137一款　概說 137二款　各種責任機制對於把關者機制的影響比較 138三款　改良式的嚴格責任 139四款　小結 140四項　SEC所扮演的角色不容忽視 140一款　未來證券管理制度的爭論 140二款　單憑名譽拘束尚有未足 141三款　強勢的SEC仍有必要 142四款　小結 143四節　其他關於法律專門職業規範的建議 145一項　法律事務所的懲戒與內控 145二項　證券律師與當事人股權關係 148一款　概說 148二款　美國現行倫理規範及ABA意見 149三款　因應之道 151三項　小結 153五章　建構我國律師之把關者機制—代結論 154一節　我國律師把關者責任基本架構 154一項　律師懲戒程序 154一款　懲戒事由及種類 154二款　律師懲戒程序 155、懲戒的提起 155、審查及評議 155、救濟 155、懲戒及覆審委員會之組織 156三款　小結 156二項　證券交易法之一般反詐欺條款 157一款　基本規定 157、責任性質 157、主觀要件 159、賠償義務人 160、行為 160、因果關係 161、請求權人 162二款　資訊不實 162三項　公開說明書記載不實 163、基本規定 163、責任性質 164、主觀要件 164、賠償義務人 164、行為 165、注意義務與免責抗辯 166、因果關係 167、請求權人 168、與證券交易法第20條第1項之關係 169四項　侵權行為責任 170、概說 170、民法第184條 171、消費者保護法？ 173五項　小結 176二節　建立明確的律師把關者責任機制 177一項　證券律師管制機制的選擇 177一款　概說 177二款　待解決的問題 177三款　選擇 179、行政機構的控制—以美國SEC為中心 179、證券詐欺第三人民事責任的控制 180二項　律師參與證券詐欺民事責任之再建立 181一款　詐欺市場理論（the fraud on the market theory,FOTM）與效率市場 181二款　證交法第20條之主觀要件何去何從 183三款　主要行為人或次要行為人？ 186三項　強化律師在證券業務中的角色及律師行政責任之建構 187一款　強化我國律師在證券業務中的角色 188、律師在我國有價證券募集與發行制度中的窘境 188、強化律師的角色 190、證交法有價證券定義之放寬與法規之間的整合 191二款　建構律師參與證券業務的行政規範與責任 192、對象 192、主觀要件 194、行為 194、處分手段 195三款　律師獨立性與證券律師行政規範 195、概說 195、律師獨立性與律師自治 196一）律師獨立性（Lawyer Independence） 196二）律師自治(Self-Regulatin) 197、律師獨立、律師自治與律師管理 198、小結 200四項　律師事務所適用有限責任合夥的省思 201一款　概說 201二款　有限責任合夥制度的優勢 202三款　有限責任合夥適用於律師事務所受到的批評 203、對律師事務所內部的負面影響 203、排除連帶責任的外部效果 204一）降低侵權行為的防制功能 204二）風險分配與外部化的問題 205四款　小結 206三節　我國律師倫理規範有必要全盤檢討 208一項　概說 208二項　現行條文的缺失 209一款　對於現代律師多樣化的功能、地位、背景及地位未有認識 209二款　條文規定或內容空泛或過於簡略 210、部分條文內容空泛形同虛設 210、部分規範過於簡略 211三項　小結 211四節　結語 212要參考資料 215application/pdf3451771 bytesapplication/pdfen-US律師律師倫理證券詐欺把關者保密義務忠實義務幫助教唆沙賓法lawyerlegal ethicssecurities fraudduty of confidentialityfiduciary dutyaiding and abettingthe Sarbanes Oxley Act of 2002thesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/179355/1/ntu-97-R91a21032-1.pdf