陳忠五臺灣大學：法律學研究所林慶郎2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052005http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52577民法第一八八條之僱用人責任乃「為他人行為而負責」體系中之重要一環，而僱用人責任成立與否，關鍵之處，即在於受僱人「執行職務」之判斷。 而「執行職務」概念涉及「僱用人活動自由」及「被害人保護」之衡量，故「執行職務」判斷標準之寬嚴，也顯示出學說及實務在上開利益間之矛盾與掙扎。因此，「觀察角度」之確立，乃概念判斷上之重要問題。 因此，本論文主要以我國學說及實務見解為核心，目的在觀察學說及實務操作之面貌，同時分析其變遷方向，並試圖重新檢視「執行職務」之判斷標準。 就學說之觀察而言，「客觀說」為向來多數學說所採，顯然較為重視「被害人之保護」，但近來學說則提出「內在關連性說」，就判斷標準而言，較為「限縮」、「從嚴」，故就觀察角度來說，顯然轉為重視「僱用人活動自由」之維護。 而早期實務見解亦以學說之「客觀說」為主，並逐漸透過個案加以擴張，其重視「被害人之保護」之立場，顯然易見！然而，近來因「盜賣股票案」之大量發生，逐漸有「不法行為」標準之提出，就判斷標準而言，也有著「限縮」、「從嚴」之「外表」！ 然而，「內在關連性」之提出，「本質上」係「真正地」限縮了執行職務之範圍，但「不法行為」標準之提出，卻是透過「不法行為即不屬執行職務」之「負面表述」用語，來表達「被害人之正當信賴即屬執行職務」之「正面立場」。從而，近來學說及實務，雖有著「相同」的「外表」，但「本質上」卻有截然不同的「立場」！ 因此，在最高法院依舊堅持「被害人保護」之立場下，實有必要針對被害人保護之必要性加以區別，從而，在被害人與受僱人、僱用人間，於責任原因事實發生前，即有接觸、往來之關係時，透過該交易接觸關係之過程，使具體被害人就受僱人之職務範圍能有所知悉，從而，判斷標準即應以「具體被害人」於「具體交易接觸之時點」所產生之「實際信賴」為判斷標準；至於被害人與受僱人、僱用人間，並無任何交易接觸關係時，則因具體被害人無「具體信賴」可言，故必須由職司審判之法官，以「抽象第三人」之角度，回溯到「與被害人處於相同情況下」，所「應有之抽象信賴」為標準。 從而，從盜賣股票案例出發，若客戶與營業員、證券公司間，於責任原因事實發生前，已有某程度之交易接觸關係時，當具體被害人明知營業員並無為客戶保管印章、存摺及代客操作股票買賣之職務，但仍基於個人情誼或圖內線交易、當日沖銷之便，而將印章、存摺交付營業員保管，致股票遭盜賣及股款遭盜領，則就營業員之行為，因具體被害人並無正當、值得保護之信賴可言，營業員之行為即不應認為係執行職務之行為！ 因此，最高法院之見解，就結論上來說，或可接受，然其理由，實不應再繼續使用「不法行為」為標準，而應改採「被害人無值得保護之正當信賴」為由，駁回被害人之請求。反之，若被害人仍有值得保護之信賴時，則仍應堅持其保護被害人之立場，肯認被害人之損害賠償請求權，裨有助於被害人保護之目的得以落實，此當為被害人之福祉，亦為吾人所樂見！緒言 1 一、問題之提出 3 (一)、研究動機 3 (二)、問題意識 5 二、研究現況 6 三、研究特色. 10 (一)、研究目標. 10 (二)、論文架構. 12 第壹章 從「被害人」到「僱用人」角度下之執行職務. 15 第一節 穩定的學說. 15 第一項 早期學說見解：客觀說 15 第一款、 民法第一百八十八條僱用人責任. 15 第一目、 採「客觀說」者.17 第二目、 兼採「客觀說」及「受僱人主觀說」者. 18 第三目、 採「受僱人主觀說」者19 第二款、 民法第二百二十四條債務人責任. 19 第一目、 區分「債之關係上義務之行為」及「因履行債務機會而為之行 為」20 第二目、 區分「履行行為之實施」與「是否涉及標的物」. 21 第三款、 國家賠償法第二條第二項國家責任. 23 第四款、 民法第一百八十六條公務員責任. 24 第一目、 採「公法上」及「私法上」職務行為者24 第二目、 採「公法上」職務行為者 24 第五款、 民法第二十八條法人責任. 26 第一目、 採客觀說者.27 一、 以被害人保護為理由.27 二、 以客觀說及關連性為理由.27 三、 以客觀說為原則，不法行為說為例外.27 第二目、 採內在關連性說.28 第三目、 提出不同之標準者.28 第四目、 未提出標準者.28 一、 比較民法第二十八條與第一八八條者.28 二、 依行為性質及實際情形29 第六款、 公司法第二十三條公司責任.29 第一目、 採類似民法二十八條「執行職務」之論述30 2 第二目、 採類似民法第一八八條「執行職務」之論述30 第七款、 結論31 第二項 近期學說見解：修正客觀說 32 第一款、 內在關連性之一般標準 33 第一目、 內在關連性說之含義 33 第二目、 內在關連性說與客觀說之關係 35 第二款、 內在關連性之具體類型 37 第一目、 類型之探討 38 一、 執行職務之時間、地點 38 (一)、 蘇花公路隧道工程休息時間工人互毆案(最高法院九十二年度 台上字第五九一號判決). 39 1、 案例事實與當事人主張 39 2、 相關爭點與法院判決 40 (二)、 軍人奉命採買案(最高法院八十九年臺上字第一一六一號判決) 41 1、 案例事實與當事人主張 41 2、 相關爭點與法院判決 41 二、 職務上予以機會之行為 48 三、 禁止之行為 51 (一)、 僱用人事先「禁止」即不屬「執行職務」？ . 53 (二)、 事先禁止「在何種條件」下不屬「執行職務」？ . 54 四、 行為之目的及危險性 58 五、 故意行為 62 司機為求報復違規超車案(最高法院五十八年臺上字第一○七七號判決 ). 62 (一)、 案例事實與當事人主張. 62 (二)、 相關爭點與法院判決. 63 第二目、 類型間關係 65 一、 個別類型間關係 65 二、 個別類型與一般標準間關係 67 第二節 搖擺的實務演變 71 第一項 「執行職務」與「僱用關係」、「選任監督」概念之混淆 72 第一款、 「執行職務」與「僱用關係」混淆 73 第一目、 責任主體為「僱用人」即認為受僱人之行為屬「執行職務」？ 74 一、 靠行車輛轉租肇事案(最高法院七十七年度台上字第六六五號判決) 74 (一)、 案例事實與當事人主張. 74 3 (二)、 相關爭點與法院判決. 74 第二目、 以「代表人」名義即「屬執行職務」？ 78 一、 國寶證券代表人非法吸金作丙案(最高法院九十一年度台上字第二 二二一號判決). 78 (一)、 案例事實與當事人主張. 78 (二)、 相關爭點與法院判決. 79 二、 長利證券副總以假股票質押借貸並盜賣股票案(最高法院八十六年 度台上字第八三八號判決)—以假股票質押借貸部分. 81 (一)、 案例事實與當事人主張. 81 (二)、 相關爭點與法院判決. 82 三、 麗正公司董事偽造公司股票詐欺案(最高法院九十二年度臺上字第 一一七六號判決). 83 (一)、 案例事實與當事人主張. 83 (二)、 相關爭點與法院判決. 83 第二款、 「執行職務」與「選任監督」混淆 85 第一目、 營業大廳公告之性質？ 86 一、 京華證券營業大廳張貼公告案(最高法院八十九年度台上字第二五 八一號判決). 87 (一)、 案例事實與當事人主張. 87 (二)、 相關爭點與法院判決. 87 第二目、 「執行職務」與「選任監督」應加以區別 88 第二項 「執行職務」判斷標準之歧異 90 第一款、 與執行職務有關 91 第一目、 演變趨勢分析 91 一、 演進方向及發展趨勢 92 (一)、 演進方向：職務本體之行為⣷74;職務上必要之行為⣷74;職務上給與 機會之行為⣷74;與執行職務在時間或空間上有密切關係之行為 92 (二)、 發展趨勢：從文義核心往外延. 96 二、 實務之客觀說與「外形標準理論」是否相同？ 98 (一)、 敘述方式不同？ . 99 (二)、 實質內容不同？ . 100 第二目、 具體個案觀察 104 一、 以「職務本體之行為」或「職務上必要之行為」為判斷標準 104 (一)、 乳品送貨員偽造估價單浮報進貨量案(最高法院八十一年度台 上字第一六八一號判決). 107 1、 案例事實與當事人主張 107 2、 相關爭點與法院判決 107 (二)、 國泰人壽保險業務員會後返回公司途中肇事案(台灣高等法院 4 台南分院九十一年上易字第一二○號判決). 109 1、 案例事實與當事人主張 109 2、 相關爭點與法院判決 109 二、 以「職務上給予機會之行為」或「與執行職務在時間或空間上有 密切關係之行為」為判斷標準.111 (一)、 統一證券營業員代客操作案(最高法院八十六年度台上字第一 四九七號判決)111 1、 案例事實與當事人主張 112 2、 相關爭點與法院判決 112 (二)、 三富汽車員工詐騙投標者以顯低於市價之價格得標後侵佔標金 案(最高法院九十一年度台上字第二六三一號判決) . 113 1、 案例事實與當事人主張 113 2、 相關爭點與法院判決 114 (三)、 大華證券客戶為當日沖銷之便而交付印章存摺案(最高法院九 十四年度台上字第二九七號判決). 114 1、 案例事實與當事人主張 115 2、 相關爭點與法院判決 115 (四)、 慶豐證券營業員基於昔日同事情誼保管印章存摺案(最高法院 八十六年度台上字第三○七八號判決). 117 1、 案例事實與當事人主張 117 2、 相關爭點與法院判決 117 (五)、 雲林縣政府漁業課課員洽公返回途中超速酒駕案(最高法院九 十一年度台上字第四八六號判決). 120 1、 案例事實與當事人主張 120 2、 相關爭點與法院判決 121 (六)、 風管鈑金公司員工私自駕車肇事案(最高法院九十二年度台上 字第二一九七號判決). 125 1、 案例事實與當事人主張 125 2、 相關爭點與法院判決 126 第二款、 與執行職務無關 127 第一目、 「不法行為」即與執行職務無關？ 127 一、 以「不法行為」作為否定執行職務之標準者 128 (一)、 農會職員詐取配米證券案(最高法院四十八年台上字第一五○ 一號判例). 128 1、 案例事實與當事人主張 128 2、 相關爭點與法院判決 128 (二)、 台中四信員工優惠存款案(最高法院八十一年度台上字第二四 一五號判決). 130 5 1、 案例事實與當事人主張 130 2、 相關爭點與法院判決 131 (三)、 富順證券股票質押借款案(最高法院八十八年度台上字第九六 二號判決). 132 1、 案例事實與當事人主張 132 2、 相關爭點與法院判決 132 (四)、 群益證券人頭戶買賣未依指示買入股票案(最高法院九十三年 度台上字第一八八七號判決). 134 1、 案例事實與當事人主張 134 2、 相關爭點與法院判決 135 (五)、 凱拓營造總經理以公司名義對外調借現金案(最高法院八十七 年度台上字第一○四二號判決). 136 1、 案例事實與當事人主張 136 2、 相關爭點與法院判決 136 (六)、 永昌期貨營業員偽刻客戶印章盜領期貨保證金案(最高法院九 十三年度台上字第二○五九號判決). 138 1、 案例事實與當事人主張 138 2、 相關爭點與法院判決 138 (七)、 長利證券外交割案(最高法院八十八年度台上字第二二二九號 判決). 141 1、 案例事實與當事人主張 141 2、 相關爭點與法院判決 142 (八)、 建華證券營業員以人頭戶供被害人買賣股票案(最高法院九十 三年度台上字第二三四一號判決). 146 1、 案例事實與當事人主張 146 2、 相關爭點與法院判決 147 (九)、 大昌證券營業員長期保管客戶存摺印章案(最高法院九十二年 度台上字第四八五號判決). 148 1、 案例事實與當事人主張 148 2、 相關爭點與法院判決 149 二、 不採「不法行為」作為執行職務之標準者 152 (一)、 以傳統標準，並論「與有過失」者. 153 1、 京華證券營業大廳張貼公告案(最高法院八十九年度台上字第二 五八一號判決). 153 (1)、 揭示了「應自行保管印章、存摺」之對己義務. 154 (2)、 保管印章：從「營業員職務範圍內之行為」到「被害人與 有過失之行為」 156 (3)、 就評價的角度，由原審法院之「肯定」到最高法院之「否 6 定」觀點 158 2、 百富勤證券客戶利用營業員個人帳戶買賣股票案(最高法院九十 一年度台上字第一○二五號判決). 160 (1)、 案例事實與當事人主張. 160 (2)、 相關爭點與法院判決. 160 (二)、 採傳統標準，不認定「與有過失」者. 165 1、 仟有證券客戶為作丙而於空白取款條上蓋章致遭盜領存款案(最 高法院八十八年度台上字第二五七九號判決). 165 (1)、 案例事實與當事人主張. 165 (2)、 相關爭點與法院判決. 165 2、 大昌證券負責人謊報股票遺失案(最高法院九十二年度台上字第 八四八號判決). 172 (1)、 案例事實與當事人主張. 172 (2)、 相關爭點與法院判決. 172 第二目、 以「不行法為」作為標準之檢討 178 一、 「積極判斷因素」或「消極排除事由」？ 178 (一)、 最高法院之用語. 179 (二)、 邏輯上之因素. 181 二、 提出「不法行為」背後的涵意？ 181 (一)、 「不法行為」作為判斷標準之妥當性？ . 182 1、 受僱人之執行職務行為，大多是「不法行為」！ 182 (1)、 職務自體或受託命令本身. 183 (2)、 職務上必要之行為. 184 (3)、 利用職務上給予之機會. 184 (4)、 與執行職務之時間、地點有密切關係之行為. 184 2、 「民事責任」與「刑事責任」之不同 185 第三目、 「不法行為」的貢獻 187 一、 「執行職務」概念之轉折？ 188 二、 「觀察角度」之確立？ 189 (一)、 是否「有意地限縮」執行職務？ . 189 1、 「普遍性地限縮」？ 190 (1)、 關於靠行車輛肇致交通事故之見解. 191 (2)、 美德海運花蓮港區停泊貨輪毀損港區設備案(最高法院九十 二年度台上字第二八０二號判決). 192 (3)、 世一通運貨車司機未注意致撞毀被害人生產設備案(最高法 院九十二年度台上字第一二○六號). 193 2、 個案性地限縮？ 195 (1)、 類型外觀區別？ . 195 7 (2)、 個案事實區別？ . 196 (二)、 是否「有意地擴張」執行職務？ . 197 第三款、 未認定是否屬執行職務 198 第一目、 傾向肯定案例—直接進入損害賠償範圍 198 通營證券營業員代收配股通知書後偽造被害人印章(最高法院八十七年度 台上字第二九七一號判決). 198 一、 案例事實與當事人主張 198 二、 相關爭點與法院判決 199 第二目、 傾向否定案例—以印章係「偽刻」？或「自行交付」？為由廢 棄 202 日盛證券調包印章案(最高法院九十一年度台上字第一○六一號判決) 202 一、 案例事實與當事人主張 202 二、 相關爭點與法院判決 202 第貳章 從「僱用人」到「被害人」角度下之執行職務 205 第一節 建立以「被害人」為角度之判斷標準 205 第一項 以「僱用人預見可能性」為判斷標準之不妥 206 第一款、 僱用人責任之立法目的？ 206 第一目、 立法目的之探尋 206 一、 學說見解 207 (一)、 危險說. 207 (二)、 報償說. 207 (三)、 倫理說. 208 (四)、 被害人保護. 208 (五)、 分散風險能力. 208 (六)、 損害公平分擔原則. 208 二、 實務操作 209 (一)、 「僱用關係」之操作. 210 大宇貨櫃倉儲設備受潮案(最高法院八十八年度台上字第二六一八號 ). 210 1、 案例事實與當事人主張 210 2、 相關爭點與法院判決 211 (二)、 「執行職務」之操作. 212 第二目、 立法目的之落實 213 一、 「執行職務」與「僱用關係」之功能不同 213 (一)、 為他人行為負責之聯結因素. 214 (二)、 過失責任預防功能之角度. 217 二、 「舉證免責」寬嚴對「執行職務」之影響 220 第二款、 侵權責任法之變遷 223 8 第一目、 變遷方向之觀察 223 一、 侵權責任之功能 223 二、 歸責原理之變動 225 第二目、 變遷方向之落實 227 第二項 以「被害人預見可能性」為判斷標準之優點 228 第一款、 被害人角度－「信賴」之要求 228 第一目、 「債之履行」對「執行職務」之啟發？ 229 一、 損益同歸思想：從「成立要件」到「免責事由」 229 二、 風險管理之角度 232 第二目、 被害人與有過失之法律效果？ 234 一、 法條之觀察：阻卻責任成立事由？減免責任範圍事由？ 235 (一)、 民法第二四七條. 236 (二)、 民法第三五一條. 237 (三)、 民法第三五五條第一項. 238 (四)、 民法第一八六條第二項. 239 (五)、 民法第六○六條規定. 241 二、 實務操作情形：各打五十大板？ 242 第二款、 僱用人角度－「公示」之要求 244 第一目、 以「僱用人角度」為標準之「目的」與「落空」 244 一、 限制責任範圍之目的 244 二、 限制僱用人責任之落空？ 247 第二目、 促使僱用人公開資訊 248 一、 概念認定之明確與否 249 (一)、 以「僱用人預見可能性」為標準. 249 (二)、 以「被害人信賴」為標準. 253 二、 證據方法之取得難易 254 (一)、 採「僱用人預見可能性」對被害人不利. 254 1、 採「抽象僱用人預見」 256 2、 採「具體僱用人預見」 257 (二)、 採「被害人預見可能性」對僱用人有利？ . 258 1、 採「僱用人預見可能性」對僱用人舉證之煩 258 2、 採「被害人預見可能性」對僱用人舉證之易 260 第二節 以「是否有交易接觸關係」區別被害人之信賴基準 262 第一項 採行單一判斷標準之困境及侷限 262 第一款、 實體上無法突顯類型化特徵 262 第二款、 程序上仍有不易操作之缺點 263 第二項 採取二元判斷標準之嘗試與突破 265 第一款、 採取二元判斷標準之妥當性 265 9 第一目、 從預防觀點：被害人預防可能性不同 265 第二目、 從損害填補觀點：被害人保護必要性不同 266 第二款、 二元判斷標準之建立 267 第一目、 以「有無交易接觸關係」為標準 270 一、 有交易接觸關係—以「具體被害人」在「具體交易接觸之時點」 所產生之「實際之信賴」為判斷標準 271 (一)、 判斷次序：損害⣷74;交易接觸關係⣷74;實際信賴 271 (二)、 操作方式. 273 1、 「損害」的認定：是否應以「權利」或「利益」被侵害即為「 損害」？ 273 2、 從寬認定「交易接觸關係」 275 華泰商銀行員盜領存款案(台灣高等法院九十二年度重上更(一)字 第一三○號判決). 277 (1)、 案例事實與當事人主張. 277 (2)、 相關爭點與法院判決. 277 3、 信賴客體：為「抽象之他人」執行職務即為已足 280 二、 無交易接觸關係—以「抽象第三人」在「與被害人處於相同之情 形下」所「應有之信賴」為判斷標準 283 第二目、 類似學說之介紹：以職務上牽連性為主，輔以促成加害行為之 高度可能性為輔的判斷標準 284 一、 「類型區分下之客觀說」之特點 286 (一)、 與本文見解相同之處：以「有無交易接觸關係」為類型化基礎 286 1、 多數學說的困境：未意識盜賣股票類型之特徵？ 287 2、 限制適用範圍？限制判斷標準？ 291 (二)、 與本文見解相異之處. 293 二、 「類型區分下之客觀說」之檢討 295 結語. 298 參考文獻 3101495691 bytesapplication/pdfen-US執行職務僱用人責任客觀說內在關連性與有過失被害人保護營業員盜賣股票為他人行為而負責具體信賴抽象信賴In the course of employmentScope of EmploymentVicarious Liabilitywithin the scope of employmentthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52577/1/ntu-94-R88a21019-1.pdf