林鈺雄臺灣大學：法律學研究所黃吉祥Huang, Ji-ShiangJi-ShiangHuang2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052004http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52457自從1903年Beling首次將證據使用禁止的問題納入他在杜賓根大學的就職演說的內容中之後，在德國刑事訴訟法的文獻上，學說及實務對這一個問題就展開了相當頻繁的討論，不過如同該國學者所言，證據使用禁止的法釋義學上的探討仍然還在成形當中。其中，尤其是關於證據使用禁止的功能和前提為何，直到現在仍然還是人言言殊，原因之一乃在於這個問題在德國成文法上仍然欠缺一般性的規範。不過，人們至少在證據使用禁止的概念上，取得一個共通的看法，那就是證據使用禁止之問題「主要」是在處理：當證據方法係偵查機關違背法律規定而取得，那麼在何等附加的要件亦具備的情況下，應當禁止在刑事程序上以作為證據之目的(Beweiszweck)而使用該證據方法。在德國的刑事程序法學上，目前一致的看法都認為，並非在所有違反證據取得禁止規定的情形下都會自動的導出證據使用禁止的結果，但是這些前提要件應當是什麼事實上是有著相當爭論的。相同的情形也發生在下列的放射效力問題上：某個間接取得的證據，亦即根據其它的證據結果而尋獲的證據方法，當其所依據的其它證據本身會構成使用禁止的時後(例如該證據為違法取得)，該間接取得的證據方法是否可以在審判期日上使用。 當吾人認為應當獲得禁止使用證據的結論時，如果沒有其它的證據可資證明被告有罪時，那麼即使法院對於被告是否有罪已達沒有合理懷疑的餘地，仍應將被告無罪開釋，這樣的結果有時後是相當的令人憤懣的。通常人們會問：「一個已經證實有罪的犯罪行為人，可以僅僅因為偵查機關在偵查犯罪的時後犯了微不足道的小錯，就任其逍遙法外嗎？」事實上，對於過失犯罪行為人賦與寬恕，在實體法上已經是一個趨向於統一的見解，但吾人也不禁要追問，針對於犯了過失錯誤的個人都要加以寬恕了，更何況是身賦追查犯罪嫌疑重責大任的偵查機關？尤其是在那種就只因為偵查機關犯了過錯就要使得原先本來可以合法取得的證據成為不能使用的情形當中，更讓人有些許「情輕法重」的觀感。所以以下的作法就不足令人驚奇了—為了減少得到禁止使用證據的結論，在已經滿足禁止使用的構成要件後，再去尋求其它可以解套的步驟：當刑事偵查機關可以證明他們根據其它的合法方式也可以取得該證據時，那麼就不可以考量排除系爭經由違法行為所取得、「本質上(an sich)」已不能使用的證據，或是非以偵查機關違法行為為前提而是基於其它的考量因而不能使用的證據。 在2003年初我國再度修正刑事訴訟法，並於該次修法當中增列了許多關於刑事偵查機關違反取證規定法律效果的規定，關於此次的修正內容，甚至有學者認為這是「首次在我國刑事訴訟法上建立證據排除法則…」。在上開修正條文當中，立法者於158之四新增列了所謂的「證據排除法則」的「一般性規定」，該條立法理由明白表示對於證據排除(證據使用禁止)原則上採取早已為實務所廣泛採用的「權衡理論」，並提及應將「必然發現」列為權衡要素之一。事實上這個修法的進展是緊扣著學說上的潮流脈動而來的，因為在我國的學說文獻上，近年來在證據使用禁止(證據排除)的問題的討論上，逐漸有學者介紹引進國外學說見解，並成為學界論戰焦點之一。不過相對而言，對於「必然發現例外」或是「假設偵查流程理論」，甚或是其它的證據排除法則之例外事由的探討卻尚可稱鳳毛麟角，同時也大多屬於介紹性質，關於其體系定位，要件，適用有否限制等問題，仍還尚待釐清。此外在我國目前的刑事訴訟實務上，於刑事案件中也已不斷的可以發現在許多層出不窮的案件中，辯護人開始嘗試主張偵查機關違法取得證據，以作為排除不利被告之證據的論據，間或亦可見其見解獲法院採認獲判勝訴。在可想見的未來，尤其是在立法理由中已明文採納的情況之下，應該也可以經常看到法院或是偵查機關援引必然發現等例外事項此等威力強大的武器加以駁斥辯護人主張，此等例外事由能否成立，影響被告之權利可以說是無比的重大，本問題的重要性因此是不言而喻的。 本文的目的在於嘗試為假設偵查流程理論在證據禁止論上的諸問題尋繹出解答：假設偵查流程理論在刑事訴訟法上能不能使用？它在證據禁止論上面的體系地位又是如何？假設偵查流程理論的要件如何？我們能夠說因為此時合法取證行為的法律要件已經具備，就因此適用假設偵查流程理論將原先禁止使用的結論整個翻盤嗎？假設偵查流程理論在具體個案當中要如何使用？ 上開所謂的「合法證據取得之假設」在德國法上早年已經有所探討，但是這些比較早期的討論通常只是單純地將「假設合法流程」的概念援用到各別證據使用禁止問題的解決之上，或僅是在關於證據使用禁止的論述當中一筆帶過，而沒有取得任何顯著的成果，而且這些討論本身也還沒有解決這個概念在使用上的合法性(Rechtmäßigkeit)問題。關於這些問題，直到近年來才陸續學術上出現嚴肅的討論，但是就目前德國學界的情況而言，要說他們已經獲得什麼樣一致性見解的地步仍然尚屬遙遠。於是乎，關於假設偵查流程理論之重要性到底如何，在德國刑事訴訟法學上始終是未決的問題。而在德國的實務上，雖然早在1971年的判決裡已經有採用這樣的概念，但是也只是約略提到「在該案當中偵查機關無論如何都有可能合法的取得證據」，直到1983年的判決當中才首次的將自已所採用的這個理論概念的輪廓具體的描繪出來。 在美國，假設偵查流程理論稱作為「無可避免發現的例外」或是「假設性獨立來源」，人們將其當作是證據使用禁止，也就是長久以來在美國法上所謂的「證據排除法則」的一種限制。在1943年已經有美國的法院首次明確的採用「無可避免發現的例外」這個概念。然後在1977年，美國最高法院於Williams I判決中承認透過假設偵查流程理論，可以使用經由違法取證行為取得的證據，但是該法院卻沒有明確的(in concreto)適用這個概念於判決中。直到1984年於Williams II一案中，此時已經是最高法院第二次審判該案了，在本案的判決中，最高法院才首次處理這個問題。然而在本案之前，其實在下級法院之間，長久以來已經有不少的判決採用這個早已由美國上訴法院(哥倫比亞巡迴法院)於1963年所創設的例外。 如前所述，在偵查機關已經違反取證規定取證的情況下，如果吾人認為偵查機關在沒有違反取證規定的情況下同樣也可以取得證據，那麼是否可以或是要如何否認證據使用禁止的成立，這是相當有爭議的。贊成此一假設偵查流程理論者認為，合乎上開條件時，已經發生的違法行為對於最終之證據結果並無影響，所以沒有必要禁止其使用，不論在德國，在美國，這個概念在實務學說上聚訟盈庭，都引來相當的關注。 本文在研究的途徑上，仍然是採用傳統比較法學的方法，以比較分析外國立法例，實務見解以及學說發展為主，所採擇的文獻則因為侷限於筆者本身的語文能力只能著手處理德國、美國文獻，至於其它國家文獻對於此問題的討論，吾人可以想見應當汗牛充棟，但是基於個人能力有限的無奈也只能予以割愛。 吾人當然知道在章節的編排上進行某種有意義的分段是有必要的，但是因為來自於研究資料的侷限制性：在美國法上的討論大多只集中於必然發現例外的要件上，關於其適用的正當性或是體系定位的討論大概就停在類似「必然發現例外與證據排除法則不相違背」這樣的說法上，所以為了使得論述上不至於在某個段落上看起來似乎只偏重於某國的學說發展，也因此筆者只得採用最為簡單最為傳統的分章編排方式—按照國別來討論其各自的發展脈絡，這也許使得筆者似乎顯得很偷懶，但相信這也是沒有辦法中的辦法。以下是本文的大致架構：第一章是概論的部份，筆者想要介紹的是假設偵查流程理論問題的大致輪廓，第二章乃是證據禁止基本理論的部份，第三章筆者介紹假設偵查流程理論在德國法上的發展情形，然後擬在此一基礎上於第四章繼續觀察美國法上對同一概念的討論情形，上開的討論作者希望可以做為將來我國學說繼續拓深討論或實務判決的借鏡。接著第五章本文將借由歸納德國、美國之學說實務見解以釐清假設偵查流程(必然發現例外)在證據使用禁止(證據排除法則)的體系上應當占有之地位及其要件若何的問題，並且嘗試在假設性的案例當中運用此一結果，最後一章筆者將提出相關結論。第一章 概論 1 第一節 研究動機 1 第二節 研究目的 3 第三節 研究方法 4 第四節 論文結構 5 第五節 用語說明 6 第二章 證據使用禁止的基礎理論 7 第一節 概論 7 第一項 證據禁止(Beweisverbote)的分類 8 第一款 證據取得禁止 8 第二款 證據使用禁止(Beweisverwertungsverbote)及其分類 9 第一目 非自主性證據使用禁止 10 第二目 自主性證據使用禁止 10 第二項 小結 11 第二節 證據使用禁止的功能(目的) 12 第一項 發現真實—防止危及真實的發現 12 第二項 導正偵查機關的紀律 13 第三項 刑法一般預防與特別預防目的的維持 15 第四項 保障個人權利 16 第五項 刑事訴訟上公平審判理念的體現 19 第六項 小結 20 第三節 證據使用禁止之理論(前提要件) 21 第一項 概述 21 第二項 非自主性證據使用禁止 22 第一款 上訴觀點(第三審或法律審)理論 22 第二款 規範保護目的理論 25 第三款 權衡理論 28 第四款 其它說法 29 第三項 自主性證據使用禁止 31 第四項 本段結論 34 第一款 非自主性的證據使用禁止 34 第一目 對權衡理論的批評： 34 第二目 對區分說的批評： 35 第三目 規範保護目的理論的基本肯認： 36 第四目 公平審判原則之補充性 36 第五目 小結 36 第二款 憲法上的證據禁止(自主性的證據禁止) 37 第四節 證據使用禁止之放射效力 37 第一項 概述 37 第二項 自主性證據使用禁止的放射效力 40 第三項 非自主性證據使用禁止的放射效力 41 第三章 德國法上的假設偵查流程理論 42 第一節 假設偵查流程理論之學說見解 42 第一項 假設偵查流程之指涉客體(Bezugsobjekt der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung) 42 第二項 學說見解介紹 43 第一款 概念論者對假設偵查流程理論的看法 43 一、形式瑕疪說 44 二、程序規定分類說 46 第二款 體系觀點 48 一、肯定說法 48 二、否定說法 50 第三款 質疑實際可行性者 54 第四款 由因果關係立論者 56 第五款 援用實體法上的歸責理論 58 第六款 規範保護目的理論 60 (一)Gründwald的看法 60 (二) Amelung的看法 62 (三) Petry 65 (四) Beulke/Schröder 66 第七款 權衡理論 71 一、否認假設偵查流程的適用性 71 二、以假設偵查流程判斷程序違誤情節之嚴重性 72 三、假設偵查流程作為權衡基準之一 73 四、小結 77 第二節 假設偵查流程理論的要件 78 第一項 具體或是抽象的假設流程 78 第二項 假設流程的證明程度(das Beweismaß) 82 第三項 假設合法行為已屬進行當中(Angelegtsein des hypothetischen Ermittlungswegs) 86 第四項 證明程序 87 第五項 小結 89 第三節 德國實務上關於假設偵查流程理論的見解 89 第一項 概況 89 第二項 聯邦最高法院的判決 90 1. 假設偵查流程理論在證據禁止論的體系定位 90 BGHSt 24, 125 90 BGHSt 25, 168 92 2. 假設偵查流程理論與偶然發現 93 BGHSt 26, 298 93 BGH, NStZ 1998, 426ff 94 3. 不適用假設偵查流程理論的例外 96 BGHSt 31, 304 96 4. 假設偵查流程理論與證據禁止的放射效力 97 BGHSt 32, 68 97 BGHSt 34, 362 99 5. 假設偵查流程理論之要件 100 BGHSt 36, 119 100 BGH, NStZ 1997, 294ff 102 BGH, NJW 2003, 2034ff=NStZ 2003, 668ff 103 OLG Celle, NStZ 1989, 385ff 104 PfälzOLG Zweibrüken, NJW 1994, 810ff 106 OLG Frankfurt, NJW 1997, 1647ff 107 第四節 本章結論 109 第四章 美國法上的必然發現例外 111 第一節 證據排除法則的例外 111 第一項 證據排除法則 111 第二項 毒樹果實理論 112 第三項 證據排除法則的例外 112 第一款 獨立來源 112 第二款 稀釋原則 114 第三款 必然發現例外 114 第二節 NIX判決 116 第一項 本案判決以前之各級法院判決 116 第二項 本案概述 117 第三項 判決理由 117 第四項 舉證責任 118 第三節 必然發現例外 119 第一項 適用範圍：原始取得證據或是衍生取得證據 119 第一款 Leon案做為反對的理由者 120 第二款 Murray做為贊成的理由者 122 第三款 下級法院的見解 125 第一目 少數意見：將本例外的適用限制於衍生證據之上 125 United States v. $639,558 in U.S. Currency判決 125 United States v. Polanco判決 126 第二目 多數法院的見解：將此一例外適用在原始取得以及衍生取得證據上 127 United States v. Woody判決 127 United States v. Seals判決 128 United States v. Zapata判決 129 第二項 對搜索要件之影響 130 第一款 概述 130 第二款 積極追訴要件(the active pursuit requirement) 132 第一目 採用此一要件的法院看法 132 United States v. Satterfield判決 132 United States v. Cherry 133 第二目 不採用此一要件的法院看法 135 United States v. Kennedy判決 135 United States v. Ford判決 135 第三項 警方出於善意？ 136 第四節 本章結論 137 第一項 關於必然發現例外的定位 137 第二項 關於必然發現例外的其它問題 139 第五章 假設偵查流程理論之運用 140 第一節 在證據禁止論的體系定位 140 第一項 假設偵查流程不排除違法取證行為與證據取得之間的因果關係 141 第二項 「假設偵查流程、規範保護目的、權衡理論」之間的關係 142 第三項 回到本國法 149 第一款 2003年修法內容 149 第二款 我國學說概況 153 一、黃朝義教授之見解 153 二、林鈺雄教授之見解 154 第四項 基本架構 155 第一款 非自主性證據使用禁止 155 第二款 自主性證據使用禁止 156 第三款 假設偵查流程理論之要件 157 一、具體的流程 157 二、證明程度：以及極積追訴要件(Angelegtsein; active pursuit requirement) 157 三、證明程序 157 第二節 假設偵查流程理論之運用 158 第一項 非自主性證據使用禁止 158 第一款 間接解釋得來的證據使用禁止 158 第一目 違反強制處分實質要件(§122) 158 第二目 違反強制處分之形式要件 161 第二款 刑事訴訟法明文規定的證據使用禁止 164 第一目 違反告知義務 164 第二目 違反§156 167 第三款 放射效力的問題 168 第二項 自主性證據使用禁止 168 第一款 憲法上的證據使用禁止 169 第一目 直接取得之證據 169 第二目 間接取得之證據 170 第二款 監聽時偶然發現之證據—兼論假設偵查流程的要件 172 第六章 結論 173 第一節 研究結論 173 第二節 本文建議 174 參考資料 1751090673 bytesapplication/pdfen-US規範保護目的理論證據使用禁止法官保留假設偵查流程理論假設合法流程必然發現例外權衡理論證據排除證據取得禁止Nix v. Williamshypothetical independent sources exceptionexclusionary rulesinevitable discoveryexception to exclusionary rules[SDGs]SDG16thesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52457/1/ntu-93-R89a21038-1.pdf