許宗力臺灣大學：法律學研究所林淑雅Lin, Shu-YaShu-YaLin2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052007http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52498歷史上，台灣原住民族土地定位的變遷，也就是原住民族地位的變遷。當然，這個變遷是從國家的角度決定或宣稱的。國家將原住民族視為敵對者，且保持距離避免接觸時，原住民族土地就是「界外」。國家覬覦原住民族土地與自然資源的經濟利益時，就必須將隔離原住民族的「邊界」稱為國境內的「行政界」，將原住民族稱為臣民或叛亂中的臣民或非人，原住民族土地就是「國家領土」或「國有地」。國家決定了社會文明進步的方向時，原住民就必須脫離民族，學習私有財產、定住農耕、密集生產，原住民族土地就開始化整為零，以供有效開發，特別是供較有「能力」的非原住民進行開發。台灣原住民族土地、原住民族地位的整個變遷過程，可以概括為從國際法領域轉換為國內法領域的過程。原住民族從獨立的政治實體，轉變為國家之內特殊社群，特殊社群地位瓦解之後，則僅存原住民個人面對國家各種「扶助」政策。原住民族土地則從原住民族領土，轉變為國家之內特殊社群的集體用地，再轉變為私有財產權，「剩餘」的則成為國有地。而國家對原住民族地位、原住民族土地定位的宣稱，雖然亦援引國際法為論據，但其實端視爭奪原住民族土地的國家之間勢力消長而定，因此國際法更像是一種事後的合理化說詞。 原住民族土地是一種主權與財產權交錯之下的概念；原住民族土地制度也呈現出政治、經濟、法律、保險、福利、社會組織、生態保育等多重面向意義。個別原住民族社會中，都存在著多樣的土地利用形態，對應著多樣的土地權利類型與產權主體規模。如果說私有財產權不足以描述原住民族土地產權制度，那麼集體財產權同樣無法涵蓋原住民族土地產權制度。只要我們放棄「從集體到個人」的線性進步觀點，認知到財產制度的社會脈絡有其意義，承認文化差異不見得是文明差異，我們就可以將產生原住民族獨特土地制度的原住民族政治組織、法律制度與現代國家的政治組織、法律制度同等看待。也可以將原住民族之為政治實體與現代國家之為政治實體同等看待。如此一來，過去國家以「無主地先佔」、「征服」或「條約」等方式取得原住民族土地，要不是不合法地忽略原住民族主權，就是並未消滅原住民族主權，甚至是恰恰證明原住民族主權的存在。所以，今天國家要合法且正當的行使領土主權（或說補救國家領土主權瑕疵），就必須爭取原住民族同意、與原住民族進行主權分享。也因為原住民族對其土地管領權的重建，與原住民族政治地位、組織規範的重建有密切關係，台灣原住民族並沒有等待國家改變，而是自己一點一滴的從「行動」當中實踐自決、自治。 原住民族政治主權地位不被承認，連帶地原住民族土地自然資源被剝奪，是全世界原住民族的共同遭遇。國際社會對此的反省，已經逐漸體現在相關的國際規範、區域規範或國內法之中。而承認原住民族與其土地自然資源的獨特關係、檢討國家對原住民族土地自然資源的不當政策、於原住民族土地集體權利與國家主權之間尋求平衡，也成為國際原住民族人權的重要課題。回復原住民族對其土地的管領、利用、發展權能，也就等同於回復原住民族的自決、自治地位。在這個過程中，並沒有一種適用於所有原住民族的途徑。不僅各原住民族只能依自己的步驟、條件、程序、組織、時程進行重建，這其實也是各原住民族的權利。台灣原住民族在向國家主張其政治主權地位、主張其土地資源集體權利的往復對話之間，已經呈現了這樣的多元狀態。國家所能╱應該做的，是謹慎的在每一個政策環節，讓原住民族主體、原住民族傳統領域、原住民族規範制度得到強化與推展。憲法「原住民族條款」所保障的原住民族自治基本權或原住民族自治制度，確實為國家原住民族土地政策提供了新的方向，並且，成為理解〈原住民族基本法〉中原住民族土地自然資源權利、原住民族土地海域回復取得、原住民族充分資訊與自由意志下同意、與原住民族諮商、原住民族參與分享或共管等規定的前提。第一章 前言……………………………………………..9 第一節 問題意識…………………………………….9 第二節 名詞界定……………………………………17 第三節 論文架構……………………………………20 第二章 原住民族土地概念變遷史……………………..27 第一節 熟番地：從「領土」到「個人財產」的退化.28 第一項 荷治時期（一六二四年至一六六二年）….28 第二項 明鄭時期（一六六二年至一六八三年）….33 第三項 清治時期（一六八三年至一八九五年）….35 第四項 日治時期（一八九五年至一九四五年）…..41 第二節 生番地：從「界外」到「國有地」的宣稱..44 第一項 清國對生番、生番地的態度……………….44 第二項 清末外交關係中生蕃、生蕃地的國際法定位…….50 第三項 日本國內法中生蕃、生蕃地的法律地位….60 第三節 「蕃人所要地」的出現…………………….70 第三章 現行原住民保留地制度評析……………………77 第一節 原住民保留地的法制背景………………..78 第一項 日治時期到國治時期的轉換………………78 第二項 保留地開發管理辦法的更迭………………89 第二節 原住民保留地的實證挫敗…………………99 第一項 「保障原住民生計」的財產效益有限……99 第二項 保留地制度的侵蝕……………………….107 第三節 原住民保留地面臨的難題……………….115 第一項 法令適用的危機………………………….115 第二項 保留地無法承載的集體利益…………….126 第四章 重返原住民族土地…………………………….136 第一節 原住民族土地財產權的承認………………137 第一項 原住民族土地財產權的效率…………….137 第一款 土地財產權界定的經濟原則………..137 第二款 原住民族土地財產權制度…………..143 第二項 財產權制度的文化意涵………………….151 第一款 西方財產權理論的偏見……………..151 第二款 原住民族土地制度的多重面向……..158 第二節 原住民族主權的回歸…………………….162 第一項 原住民族主權的國際法反省…………….162 第一款 國家取得原住民族領土主權的爭議..162 第二款 原住民族主權的實存…………………168 第二項 原住民族主權與土地管理權能………….175 第一款 國家主權擴張對原住民族的衝擊…..175 第二款 原住民族主權的延續…………………181 第五章 原住民族土地與違憲審查…………………….186 第一節 印第安土地分配法的教訓……………….187 第一項 土地流失………………………………….187 第二項 主權淪喪………………………………….193 第二節 印第安土地法制違憲審查……………….201 第一項 平等原則與種族歧視、種族優惠……….201 第二項 印第安法制的政治特殊性……………….210 第三節 原住民族土地法制違憲審查…………….222 第一項 原住民族土地議題的重新定性…………222 第二項 憲政秩序變遷下的保留地………………229 第六章 原住民族土地政策展望………………………242 第一節 聯合國原住民族議題的發展………………243 第一項 原住民族土地與自然資源永久主權…….243 第二項 原住民族權利宣言……………………….249 第二節 原住民族土地政策新視野……………….253 第一項 自治的多元與動態觀點………………….253 第二項 憲法原住民族條款的功能……………….267 第七章 結論……………………………………………277en-US原住民族主權財產權領土原住民保留地Indigenous PeoplesSovereigntyProperty RightsTerritoriesIndgenous Reserved Landthesis