李茂生臺灣大學：法律學研究所劉凡聖Liu, Fan-SanFan-SanLiu2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052007http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52533以我國刑法沒有規定的間接正犯概念，處罰行為人的正當性基礎為何，是本文要探究的重點，另一方面間接正犯概念若要有其獨特的價值，則與原本其他正犯或共犯的類型之間勢必要有所差異，因此本文先從抽象的理論推論間接正犯可能的基礎與範圍，接著介紹各種不同的學說與實務，最後從我國法制的角度，希望在不違反罪刑法定主義等原則之下，選擇較好的處理方式。 我國原本規定的正犯類型，有邏輯上存在的直接正犯與同時犯，另一種是法條有特別規定的共同正犯。直接正犯與同時犯的概念，對於處理間接正犯類型案例最大的提示，在於歸責層次的問題，也就是直接正犯是歸責判斷完後確定歸責主體的結果，同時犯是歸責判斷完後無法確定歸責主體的結果，間接正犯在學說上似乎欠缺歸責部份的論述；而共同正犯對於處理間接正犯最大的幫助，在於共謀共同正犯理論的發展，共謀共同正犯在我國有釋字的承認之下，與刑法條文有相同的效力，對於沒有物理上實行行為的共謀者，為何能以正犯處罰，究其根本，可能就在於「犯罪中心人物」這樣的想法，某種程度上這也是一種歸責的想法，問題在於決定歸責的標準。 在上述的提示之下，對於間接正犯可能的定義是沒有物理上實行行為性的背後者利用有實行行為性的直接行為人去造成法益侵害的危險或結果，而背後者本身必須認知到這樣的事實，並且比起直接行為人有更優越的地位而可以把其行為擬制為具有實行行為性。 另一方面間接正犯概念也存在理論上的限制，首先是「身分」的限制，即使以「違法身分」與「責任身分」的方式來區分刑法分則上各個身分的要素，間接正犯本身似乎都需要具備這樣的要件，然而並非不可能透過解釋把「違法是連帶，責任是個別」這樣的命題放在間接正犯的解釋當中；另一個限制是「共犯」所帶來的限制，也就是當間接正犯是處理原本不能以正犯也不能以共犯來處理的案例類型時，如果共犯的範圍有所變動，自然也會影響到間接正犯成立的範圍，在這個地方本文以古典的刑法架構來理解教唆犯成立的範圍，比起通說的教唆犯，可能成立的範圍大了許多。 而學說上對於間接正犯案例的處理，大致上可以分成三種，第一種類的理論去討論背後之人的特性，有試圖對背後者的「行為」做一定性，也有縱合地以「支配」觀點來討論，這種類的學說問題在於無法提供一個明確的標準說明背後之人具備如何的條件時，可以以正犯處理；第二種類的學說以被利用人的性質做分析，以溯及禁止或是規範障礙這樣的想法來判斷，這一種類說法的問題在於其判斷過程在刑法架構上的不明確；第三種類的學說否定間接正犯這樣的概念，有從擴張正犯的角度出發，也有從擴張教唆犯的角度處理，這一種類的學說問題都在需要更迂迴地解釋現行法條文。 本文認為上述第一、二種見解本質上是相同的學說，只是關注重點不同，而與條文難以配合的第三種類學說，其中擴張教唆犯的學說可能還有辦法透過解釋而不至於逸脫於刑法文義之外，因此本文採取這樣的方式解決間接正犯的問題。 以擴張教唆犯方式處理間接正犯，亦即對於整個犯罪過程事後的判斷，只要認為客觀歸責或是相當因果關係判斷出來的正犯在客觀上有構成要件該當與違法性時，只要有心理性因果的背後之人就能論以教唆犯，若正犯不具備違法性或是構成要件該當性時，要處罰背後之人就需要有刑法上特別的規定，例如加工自殺或是誣告罪等，如此一來或許能在不違背罪刑法定主義之下去處理所謂間接正犯的案例。謝　　辭 I 摘　　要 VII 第一章 緒論 1 第一節 問題意識 1 第二節 研究方法 2 第三節 國內文獻回顧 4 第二章 間接正犯的基礎與範圍 6 第一節 間接正犯的正犯基礎 7 第一項 正犯概念的功能 7 第二項 直接正犯的正犯概念 9 第一款 判斷正犯概念的歷史發展 9 第二款 直接正犯的行為支配或實行行為 12 第三項 共同正犯的正犯概念 15 第一款 共同正犯 15 第一目 共同正犯的成立要件 15 第二目 共同正犯的正犯概念基礎 17 第二款 共謀共同正犯的發展 22 第四項 同時犯 31 第一款 同時犯的概念 31 第二款 溯及禁止概念及其射程 33 第五項 間接正犯的正犯概念 37 第二節 間接正犯成立的範圍 39 第一項 身分 40 第一款 違法身分 40 第一目 刑法第31條的解釋 40 第二目 違法身分 44 第二款 責任身分 46 第二項 共犯的限制 48 第一款 共犯的處罰的基本原則 48 第一目 共犯的處罰基礎 49 第二目 共犯的從屬性 51 第二款 教唆犯的從屬性 54 第一目 違法相對性 54 第二目 對於沒有故意之人的教唆 58 第三節 小結 63 第三章 間接正犯的學說介紹 64 第一節 早期間接正犯相關概念在德國的發展 64 第一項 1851年普魯士刑法典訂立前後的發展 64 第二項 1871年德國刑法訂立後的發展 68 第三項 刑法理論的發展與間接正犯理論 69 第一款 區分原因與條件的因果理論與間接正犯 69 第二款 限縮正犯理論與擴張正犯理論下的間接正犯理論 70 第三款 目的行為論到行為支配理論 73 第二節 現在的間接正犯學說 77 第一項 討論背後者支配之學說 77 第一款 道具理論 77 第一目 福田平、大谷實的見解 77 第二目 內藤謙的見解 78 第二款 討論背後者的行為之理論 79 第一目 大塚仁的見解 79 第二目 照沼亮介的見解 80 第三款 行為支配理論 82 第一目 Claus Roxin的見解 82 第二目 井田良、西田典之的見解 88 第三目 林幹人的見解 90 第四目 Heribert Schumann的見解 91 第四款 貢獻程度理論（1104838 bytesapplication/pdfen-US正犯概念共謀共同正犯同時犯行為支配溯及禁止教唆犯conspiracyPrincipal OffenderIndirect Principal Offenderthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52533/1/ntu-96-R92a21049-1.pdf