李茂生Lee, Mau-Sheng臺灣大學:法律學研究所沈巧元Shen, Chiao-YuanChiao-YuanShen2010-05-052018-07-052010-05-052018-07-052008U0001-2807200809013800http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/179537論文摘要今墮胎罪的法律論述，體現為兩種個人法益之間衝突的化約，而形成主張保護胎兒生命利益抑或女性自我決定權的對立。以前者為論述主軸的贊成立法禁止墮胎行為的法律論述，將重心置於論證胎兒生命的需保護性，方法或是試圖將人之生命權的保護範圍予以擴張，或是試圖就胎兒生命發展的時序肯定生命價值的層升；以後者為主軸的反對立法禁止墮胎行為的法律論述，則援引女性主義與身體的自我決定權，論證女性的自我決定權的需保護性，而謀求在一定條件或期間內應該允許女性的自我決定權能夠凌駕於胎兒生命利益之上。在刑法次元中這是屬於違法論利益衝突原則的應用，而在憲法次元中則呈現出基本權的衝突或是對於基本權的限制。對上述呈現出兩種個人法益對立拉鋸的向量圖示，正反論述之間的頻繁對話，以及採行折衷意見的必要性，致使墮胎議題在現行的法律論述中形成階段性任務已然達成的假象，因而使得論述的發展進入停滯。然而，如果觀察到禁令允許了優生學指標及社會性指標的合法化適格事由的存在，而這兩項合法化事由實際上難以經由解釋而為孕婦個人的身體法益所含括，那麼在體系矛盾的疑問下，不得不就歷史的角度，對於論述的發展脈絡作一番重新考察。是，對於立法史以及早期墮胎法律論述的觀察，卻得出了原初支撐墮胎罪立法的依據，主要並不是對於胎兒生命利益的保護，而是基於人口與優生等國家利益的維護考量下需要對於個人的生育自由進行控制。雖然此一事實的發現，並不妨礙現今以個人法益保障為原則的刑法解釋學，將墮胎罪的法益經由解釋學定位在對胎兒生命利益的保護，然而對於墮胎議題的思考，不應該停留在刑法解釋學的說理無礙為滿足，這樣的自我限制，至少在思考的階段上是不對的。一個重要的疑問在於，既然墮胎罪在原初並非純粹地個人法益的保護與衝突，那麼相對於法規的持續存在，不能對於論述內容的轉變視而不見。此，本文分別先就早期墮胎法律論述中支持生育控制的兩套理論：人口經濟學及優生學進行個別觀察。若是從將權力作用於個人生命的生命政治來看，為了達成管控社會的建立，以具體表現在對於個人生育行為的控制而進行的群體生命管理，大致上，人口經濟學及優生學的理論，可以分別看作是對於人口之量的控制以及質的控制；在爬梳了兩理論的脈絡發展後，本文認為，雖然如今論述已不再主張人口管理國家法益的必要性，但是論述的思想在逐漸為個人所吸收內化的情況下，難以肯認這些思想已經從墮胎議題中消失。個人為了追求自己生活的幸福與更多的資源分配，自發地接受了生育控制的論述思想。 了能清楚地察覺論述內化的軌跡，本文進一步選定了優生思想的內化作為觀察點，以日本社會運動及反對立法的論述爭議為觀察材料，描繪論述對於以胎兒優生為由進行選別墮胎的認知，是如何從國家優生思想的生育控制延續，轉變為屬於女性自我決定自由的內容，以具體觀察優生思想是如何一步步地與個人自我決定權相結合。胎罪本來是最先被開發出來的生育控制技術之一，在控制技術越趨精密隱微的發展之下，隨著個人主體性的提升，以及前述人口經濟學與優生學的思想逐步為個人所內化的情形下，墮胎罪作為生育控制技術已然因為過於粗略而控制實效性大為降低；但是本罪在實際上恐怕難以除罪化，因為墮胎罪的廢除將代表了國家對於生育控制的棄守。一方面，與個人自我決定權相結合的優生思想，經由社會學與倫理學的檢驗，優生思想的承認恐怕將對於身心障礙者帶來不利益，可是因為內在優生思想受到了女性自我決定權的包覆，面對高漲的自我決定權，法律縱使察覺優生思想的參雜，卻不能以此為由干涉個人自我決定的形成自由。對此，本文認為，或許在特殊人格具有一定價值需要保護的前提框架下，策略性地主張胎兒生命利益的需保護性，可以適度地對於內在優生思想，提供一個對抗的立足點。目 錄試委員會審定書……………………………………………………i辭……………………………………………………………………ii文摘要………………………………………………………………iv一章 緒論…………………………………………………………1一節 研究動機……………………………………………………1二節 研究範圍與問題意識………………………………………2三節 研究順序與論文架構………………………………………5二章 墮胎罪的法律規定暨法律論述……………………………8一節 我國法的墮胎罪體系………………………………………9一項 刑法墮胎罪及其保護法益…………………………………9一款 從侵害類型看墮胎罪的法律規定…………………………11二款 保護法益的界定……………………………………………13二項 胎兒生命利益保護的限制…………………………………16一款 優生保健法阻卻墮胎違法的法理…………………………17二款 需保護性較胎兒生命利益優越的其他生活利益…………19三款 胎兒生命利益的抽象化法益位階…………………………22三項 刑法的觀點與憲法的觀點…………………………………26二節 贊成立法禁止墮胎行為的法律論述………………………27一項 墮胎合法化的規制模式……………………………………28一款 墮胎禁令的開放……………………………………………29一目 兩種立法模式………………………………………………30二目 模式間的差異………………………………………………31三目 差異的刑法上意義…………………………………………33二款 適格規定型－嚴守保護胎兒生命權立場的德國…………35一目 第一次憲法法院判決………………………………………35二目 第二次憲法法院判決………………………………………38三目 適格規定型在解釋上的困境………………………………41三款 期間規定型－保護界線或有變動的美國…………………44一目 三階段區分標準與不當負荷標準…………………………44二目 部分分娩墮胎禁止法令的爭議……………………………49三目 期間規定型在適用上的問題………………………………52四款 短評：兩套規制模式之比較………………………………54二項 胎兒生命的需保護性………………………………………56一款 生物學特徵…………………………………………………57一目 人種論證……………………………………………………57二目 連續暨同一性論證…………………………………………58三目 開始賦予胎兒生命權的各種時點…………………………59二款 潛在的人格…………………………………………………63三款 將來的利益…………………………………………………64四款 人格論………………………………………………………67三項 小結－贊成立法禁止墮胎行為的法律論述概貌…………70三節 反對立法禁止墮胎行為的法律論述………………………72一項 與女權運動結合的反對論述………………………………74一款 爭取性與生殖權利的女權運動……………………………76一目 第一波女權運動與自主的母性……………………………77二目 第二波女權運動與婦女解放………………………………80二款 身體的自我決定與女性的自我決定………………………81一目 身體的自我決定……………………………………………82二目 女性的自我決定……………………………………………86二項 利益的衝突與權衡：特殊關係論…………………………88一款 政策論………………………………………………………89二款 孕婦的自我決定權論………………………………………90一目 胎兒的孕婦身體使用權……………………………………91二目 不作為犯概念的轉用………………………………………93三款 理論應用不作為犯模型的檢證……………………………94一目 作為義務的實質判斷理論…………………………………95二目 不作為犯模型援引的學說上回應…………………………99三項 小結－反對立法禁止墮胎行為的法律論述概貌…………102四節 向量模型：相互對立的贊成論述與反對論述……………104三章 以生育控制為核心的早期墮胎法律論述…………………107一節 另一種觀察視點建立………………………………………111一項 法制史的考察………………………………………………111一款 懷疑的立足點：特定適格事由的存在……………………111二款 墮胎法規的歷史沿革與社會背景…………………………114三款 小結與提問…………………………………………………118二項 對於生育的控制……………………………………………119一款 生育控制的動力……………………………………………119二款 生育控制的隱微……………………………………………121二節 人口經濟學與生育控制……………………………………123一項 人口經濟學概述……………………………………………124一款 人口經濟學的發展與內容…………………………………124 第一目 人口經濟學的發展史………………………………………125 第二目 當代人口經濟學的課題……………………………………127二款 現代人口議題的兩種取向…………………………………128 第一目 悲觀主義：現代馬爾薩斯理論……………………………128 第二目 樂觀主義：科學進步的樂觀人口理論……………………128二項 國家的人口政策與生育控制運動…………………………129一款 人口增生與墮胎禁令………………………………………130二款 生育控制運動………………………………………………131 第一目 生育控制運動的根源………………………………………132 第二目 生育控制運動與女性主義的結合…………………………133 第三目 日本的生育控制運動………………………………………134三項 小結：人口政策下的生育控制……………………………136三節 優生學與基因干預…………………………………………138一項 優生思想的開始、興盛與衰微……………………………139一款 優生概念的起源與發展……………………………………140一目 優生學的開始………………………………………………140二目 優生學的發展………………………………………………141二款 納粹經驗與優生學…………………………………………142一目 納粹優生學的特殊性………………………………………142二目 納粹優生學的歷史發展……………………………………142三目 優生學與種族主義的結合…………………………………145三款 1970年代優生學的再發現…………………………………146 第一目 再次成為批判對象的優生學………………………………146 第二目 基因科學發達的趨勢………………………………………147二項 對於優生概念的倫理學檢驗………………………………147一款 批判早期優生學……………………………………………148二款 積極與消極的基因干預……………………………………151三項 小結：與自我決定結合的優生思想………………………153四節 對於墮胎論述的反思………………………………………155四章 生育控制的現狀與反抗：以內在優生思想為觀察點……158一節 身心障礙者與內在優生思想………………………………160一項 內在優生思想的發現………………………………………160二項 從對立到合流的身心障礙者運動與女權運動……………162一款 女權與身心障礙者權利的衝突……………………………163二款 反對選別墮胎的女權運動…………………………………164三項 先端生命科技支持下的內在優生…………………………166一款 自發性的優生學與社會福利制度的改善…………………167二款 預防福利論與障礙者共生論………………………………169二節 女性的自我決定與選別的墮胎……………………………171一項 選別的墮胎…………………………………………………171一款 選別的墮胎常見的支持論點：效益主義…………………171二款 核心意義的優生思想………………………………………173二項 對於選別的墮胎的質疑……………………………………176一款 現存弱勢者的進一步無力化………………………………177二款 對於存有純粹生存空間與生存價值的安心感喪失………179三項 包覆內在優生思想的女性自我決定權……………………180三節 法律層面的應對：對於內在優生思想的反省……………184五章 結語…………………………………………………………191考文獻……………………………………………………………195application/pdf872270 bytesapplication/pdfen-US墮胎人工流產生育控制生育自主權優生學內在優生思想選別的墮胎abortionbirth controlright of reproductive self-determinationeugenicsinternal eugenic thoughtselective abortionthesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/179537/1/ntu-97-R93a21053-1.pdf