詹森林臺灣大學：法律學研究所黃紋綦2007-11-262018-07-052007-11-262018-07-052005http://ntur.lib.ntu.edu.tw//handle/246246/52406本論文係以工程契約所涉及之風險為研究之中心，運用歸納及比較之方式，由工程契約之基本問題出發，且整理有關之風險管理及分配的原則，並將視野擴及國際上常見之工程契約範本，藉由其間異同之比較，嘗試著處理工程契約常見風險問題，將不可歸責於雙方之風險與債務不履行之風險區隔處理方式，不可歸責於雙方之風險，又依類型之不同而有不同之架構，債務不履行之風險則主要藉由履約擔保及保證保險等制度來處理。 本論文計分五章，各該部分之要旨如下： 第一章為緒論，主要係闡述本文研究之動機與範圍，並提出問題之所在。 第二章為工程契約基本問題，首先，探討工程契約之意義、種類、特性、基本內容及我國法律上之定性後，再簡介我國及國際上常見之工程契約範本。 第三章為工程契約與風險管理，分為三部分，首先，釐清風險之意義及種類，接著闡述風險管理之理論，而基於風險管理之理論進一步探討工程契約風險管理，且提出風險分配決策準則，點出契約類型等影響風險之因素，並將業主及承包商之風險依一般之觀點及相關契約範本來作比較。最後再就工程契約有關風險常見問題類型化作探討，包括不可抗力、施工地點異常物理條件、法令變更、自然災害等，由比較法之觀點及相關國際契約範本來觀察處理上之基礎異同。 第四章是工程履約擔保與保險，探討在現行制度下，對於承包商債務不履行之風險有何種履約擔保或保險可供因應，其中介紹我國之保證金種類，且以比較法之觀點整理相關國外之制度及國際工程契約相關條款，以瞭解工程風險之處置之道。 第五章是結論，即綜合本文之研究，提出簡要之總結。目 錄 第一章 緒論 1 壹、研究動機 1 貳、研究範圍 3 第二章 工程契約之基本問題 4 壹、工程契約之意義 4 一、我國政府採購法之規定 4 二、廣義之工程契約 4 （一）以工程契約之業主為區分 4 （二）以工程契約之承包商為區分 4 （三）以工程契約之專業領域為區分 5 （四）以工程契約之工作範圍為區分 5 1.技術契約 5 2.承造契約 5 3.統包契約 5 4.管理契約 5 三、狹義之工程契約 5 貳、工程契約之種類 6 一、以契約價格結構來區分 6 （一）固定價格契約 6 1.總價契約 6 2.單價契約 7 3.數量精算式總價契約 9 （二）成本報酬契約 9 1.成本加算固定百分率計價契約 10 2.成本加算固定費用計價契約 10 3.目標估價制成本加算固定費計價契約 10 二、以契約執行型態來區分 11 （一）總包契約 11 （二）聯合承攬契約 11 （三）專業營建管理契約 13 （四）統包契約 15 （五）BOT契約 16 參、工程契約之基本內容 18 肆、工程契約之特性 18 一、專業性 18 二、多樣性 18 三、金額龐大性 18 四、法規複雜性 19 伍、工程契約在我國法律上之定性 19 一、典型契約？ 19 二、雙務契約 24 三、諾成契約 24 四、有償契約 25 五、要式契約？ 25 （一）我國見解 25 1.契約成立說 25 2.招標契約說 26 3.折衷說 26 （二）日本見解 28 1.契約成立說 28 2.預約說 28 （三）分析檢討 28 六、定型化契約？ 30 （一）肯定說 30 （二）否定說 30 （三）分析檢討 32 陸、工程契約範本簡介 33 一、我國工程契約範本簡介 33 二、各國工程契約範本簡介 34 柒、涉外工程契約 36 一、概說 36 二、涉外工程契約之特性 36 （一）契約標的物之特殊性 36 （二）契約執行週期長 36 （三）成交方式特別，契約種類多樣 36 （四）契約內容多 37 （五）契約涉及面廣 37 （六）契約風險大 37 三、國際上常見之工程契約範本 37 （一）概說 37 （二）FIDIC標準契約條款 39 （三）NEC契約範本 41 （四）ENAA契約範本 42 （五）世界銀行工程採購招標文件範本 42 第三章 工程契約與風險管理 44 壹、風險管理之概說 44 一、風險之意義 44 二、風險之種類 44 三、風險管理之意義 46 四、風險管理之架構 47 （一）風險之界定 47 （二）風險之評估 47 （三）風險之避免 47 （四）風險之減輕 48 （五）風險之分擔 48 （六）風險之分配 48 1.最有主導實益原則 49 2.最能控制原則 49 3.最能承擔原則 49 4.最能預見原則 50 （七）保險 50 （八）風險之承認 51 五、風險分配與危險負擔之關係 51 六、風險分配與情事變更之關係 52 貳、工程契約風險管理 55 一、工程契約風險概說 55 （一）政經風險 55 （二）契約風險 55 （三）施工風險 55 二、工程契約風險分配決策準則 55 （一）風險之預期衝擊程度 56 （二）各立場之承擔能力 56 （三）各立場在風險處置上之地位優勢 56 （四）契約執行型態 57 （五）契約價格結構 57 （六）契約條款之合理性 57 三、工程契約風險分配與契約類型之關係 57 （一）以契約價格結構為區分 57 （二）以契約執行結構為區分 58 1.統包契約 58 2.聯合承攬契約 58 3.BOT契約 58 （1）依風險可被控制之程度為區分 59 （2）依風險計畫不同之實施階段為區分 59 （3）依BOT計畫風險之來源為區分 59 四、業主（定作人）所承擔之工程風險 62 （一）概說 62 1.人為風險 62 2經濟風險 62 3自然風險 62 4特殊風險 62 （二）FIDIC新紅書之業主風險 62 （三）FIDIC黃書之業主風險 64 （四）FIDIC新黃書之業主風險 65 （五）FIDIC銀書之業主風險 65 （六）FIDIC綠書之業主風險 66 （七）世界銀行工程採購招標文件範本之業主風險 67 1.限於工程所在國家內之風險 67 2.因業主、工程師原因發生之風險 67 3.限於工地發生之風險 67 （八）國際契約業主風險之比較 67 （九）我國實務業主之風險 73 1.契約文件或條款有抵觸、矛盾、錯誤或遺漏造成額外支出 73 2.圖說文件提供延誤 73 3.除外風險 73 （1）項目及範圍 74 （2）承包商責任之豁免 74 （3）除外風險發生後之處理 74 4.有經驗之承包商所不能預料之現場情況差異 75 5.工程用地無法取得 75 6.業主之終止契約 76 7.業主指示變更 76 8.承包商終止契約 77 9.物價指數調整 77 五、承包商（承攬人）所承擔之風險 79 （一）概說 79 1.決策錯誤風險 79 2.締約和履約風險 79 3.責任風險 79 （二）FIDIC新紅書之承包商風險 79 （三）FIDIC黃書之承包商風險 81 （四）FIDIC新黃書之承包商風險 81 （五）FIDIC銀書之承包商風險 82 （六）FIDIC綠書之承包商風險 82 （七）世界銀行工程採購招標文件範本承包商風險 82 （八）我國實務承包商之風險 83 1.承包商提供之圖說及文件，雖經核准，仍不得免責 83 2.工程用地維護管理義務 83 3.工程及材料之拒收 83 4.分包商之風險 83 5.關連契約承包商之協調 84 6.進場材料、設備及工程之毀損滅失 84 六、工程契約與工程風險分配哲學 85 （一）可預見性風險分配哲學 85 （二）可管理性風險哲學 85 1.風險條款 86 2.保險條款 87 3.補償事件 87 （三）法經濟學風險分配哲學 89 參、工程契約有關風險常見問題 90 一、不可抗力（Force Majeure） 90 （一）概說－定義及影響 90 （二）比較法相關之概念 91 1.英美法 91 2.丹麥法 93 3.荷蘭法 94 4.法國法 94 5.德國法 95 6.瑞典法 97 7.西班牙法 97 8.義大利法 98 （三）FIDIC相關之契約條款 98 1.FIDIC土木工程標準契約條款（紅書） 98 2.FIDIC機電工程設計安裝標準契約條款（黃書） 100 3 FIDIC土木工程標準契約條款（新紅書） 101 4.FIDIC契約簡明範本（綠書） 104 5.小結 104 （四）EDF工程契約一版條款 105 （五）ENAA契約範本 105 （六）英ICE新土木契約條款 107 （七）JCT建築工程契約 108 （八）世界銀行工程採購招標文件範本 109 （九）日本公共工程標準承攬契約書 111 （十）韓國建設工程標準承攬契約書 112 （十一）德國建築給付執行之一般定型化契約條款 112 （十二）我國工程採購契約範本 113 1.臺北市政府工程採購契約範本 113 2.內政部營建署工程採購契約範本 113 （十三）不可抗力條文之比較 114 （十四）江蘇陽光地產公司訴加拿大豪斯集團公司案 116 1.案例事實 116 2.評析 117 二、施工地點異常物理條件 118 （一）概說－定義及影響 118 （二）英美法院之見解 118 1.早期之見解 118 2.見解之變更 119 （三）FIDIC相關之契約條款 121 1.FDICI土木工程標準契約條款（紅書） 121 2.FIDIC機電工程設計安裝標準契約條款（黃書） 122 3.FIDIC土木工程標準契約條款（新紅書） 123 （四）EDF工程契約一般條款 125 （五）ENAA契約範本 126 （六）英ICE新土木契約條款 126 （七）世界銀行對工廠及設備供給及裝置之標準招標文件範本 127 （八）美國聯邦政府標準契約格式 128 （九）我國實務之見解 128 1.仲裁之見解 132 2.法院之見解 133 （1）臺灣高等法院88年度重上字第494號民事判決 133 （2）臺灣高等法院88年度重上字第330號判決 134 （3）最高法院85年度台上字第891號判決 135 （4）最高法院90年度台上字第1199號判決 135 三、法令之變更 136 （一）概說 136 （二）英美法院之見解 136 （三）FIDIC相關之契約條款 141 1.FIDIC土木工程標準契約條款（紅書） 141 2.FIDIC機電工程設計安裝標準契約條款（黃書） 141 3.FIDIC土木工程標準契約條款（新紅書） 141 （四）ENAA契約範本 142 （五）ICE新土木工程契約 142 （六）世界銀行工程採購招標文件 143 （七）我國採購契約要項 143 （八）行政院公共工程委員會調解之見解 144 1.行政院公共工程委員會調88114號對國際機場既有跑道及滑行道整建工程之見解 144 2. 行政院公共工程委員會調88055號對公園地下二層立體停車場新建工程之見解 145 （九）我國仲裁之見解 145 1.案例一 145 （1）案例事實 145 （2）仲裁判斷之見解 145 （3）評析 146 2.案例二 147 （1）案例事實 147 （2）仲裁判斷之見解 147 （3）評析 147 四 、自然災害 148 （一）概說 148 （二）工期之意義及計算方式 149 1.工作天 149 2.日曆天 150 3.限期完工 151 （三）行政院公共工程委員會關於天候異常與工期之見解 151 1.行政院公共工程委員會調88114號對國際機場既有跑道及滑行道整建工程之見解 151 2.行政院公共工程委員會調88099號對污水處理廠工程之見解 151 3.行政院公共工程委員會第52對機場新建航站區工程之見解 152 4.行政院公共工程委員會調88048號對雨水下水道工程之見解 152 5.行政院公共工程委員會調89084號對海底管線工程之見解 152 6.評析 153 （四）我國仲裁關於天候異常與工期之見解 155 1.案例一 155 （1）案例事實 155 （2）本案主要爭點 156 （3）仲裁判斷重點 156 （4）評析 157 2.案例二 157 （1）案例事實 157 （2）本案主要爭點 158 （3）仲裁判斷重點 158 （4）評析 158 （五）實務對地震與工期之見解 159 五、物價調漲 160 （一）物價指數調整之基準期 160 （二）契約未明文約定時，請求之依據 161 （三）契約已約定時，有無情事變更原則之適用 162 六、預先排除責任條款是否顯失公平 163 （一）肯定說 165 （二）否定說 165 七、漏項之風險分擔 166 （一）就超過工程費用百分之十部分，由業主負擔 166 （二）漏項衍生之工程費用全數由業主承擔 166 八、政府採購法第101條有關風險之分配 167 （一）概說 167 （二）公共工程委員會之見解 168 1.公共工程委員會訴89167號縣警察局新設交通號誌工程採購申訴案 168 2.公共工程委員會訴89209號專業數位剪輯與特效系統設備乙套採購申訴案 168 （三）評析 168 第四章 工程風險履約擔保與保險 170 壹、工程履約擔保制度 170 一、各國之工程保證制度 170 （一）日本之工程保證制度 170 1.概說 170 2.日本工程預付款保證制度之簡介 170 3.日本公共工程預付款保證制度之貢獻 173 （1）確保公共工程之執行 173 （2）提供建設業者資金融通 173 （3）專業審查與專款專用 173 （4）降低工程保證人之損失 173 （5）促進建設產業之研究發展 173 （二）韓國之工程保證制度 174 （三）美國之工程保證制度 174 1.概說 174 2.米勒法案（The Miller Act） 174 3.米勒法案之先驅－赫德法案（The Heard Act） 175 （四）新加坡及香港之工程保證制度 175 二、國際工程契約相關履約擔保條款 176 （一）FIDIC銀書相關條款 176 （二）美AIA建築師學會工程契約相關條款 177 （三）日本ENAA契約範本相關條款 177 三、我國工程契約履約擔保制度 179 （一）我國工程契約之保證制度 179 1.概說 179 2.保證金之種類 181 （1）押標金 181 a.意義及目的 181 b.法律性質 182 c.投標時意思表示有無錯誤之撤銷？ 184 （2）履約保證金 188 （3）差額保證金 190 （4）預付款保證金 190 （5）支付款保證金 191 （6）保留款保證 191 （7）保固保證金 192 3.保證之執行方式 193 （1）殷實廠商保證 193 （2）銀行及信託公司保證 193 a.擔保信用狀 194 b.履約保證書 194 （3）票據保證 199 （4）保證保險 199 a.概說 199 b.保證保險與保證、保險之異同 201 c.採用之理由 203 d.各種工程保證保險 203 貳、工程保險制度 209 一、各國之工程保險 209 （一）概說 209 （二）美國之工程保險 209 1.職業責任險 209 2.機動車輛險 210 3.綜合險 210 4.傘險 210 （三）英國之工程保險 210 1.雇主責任險 210 2.人身意外傷害險 210 3.職業責任險 211 4.工程交付遲延及預期利潤損失險 211 5.施工機器險 211 （四）德國之工程保險 211 （五）法國之工程保險 212 二、國際工程契約相關保險條款 212 （一）概說 212 1.財產保險 214 （1）建築中工作物之保險 214 （2）添附入工作物之設備及材料之保險 215 （3）承包商設備之保險 215 2.責任保險 215 3.設計/專業責任保險 215 4.保險之條文及保險公司 216 5.保險之證明 216 （二）相關條款之討論 217 三、我國工程保險制度 225 （一）概說 225 （二）特徵 226 1.被保險人 226 2.保險期間 226 3.保險金額 226 （三）營造綜合保險 227 1.意義 227 2.交互責任（cross liability） 227 3.不保事項 227 （1）共同不保事項 228 （2）工程財物損失險特別不保事項 228 （3）第三人責任險特別不保事項 229 4.自負額 230 5.工程保險可加保及變更的事項與配合其運用的特約條款 230 （四）其他相關工程保險 232 （五）小結 232 第五章 結論 234 參考書目 2391305234 bytesapplication/pdfen-US工程風險保險Constructionriskinsurancethesishttp://ntur.lib.ntu.edu.tw/bitstream/246246/52406/1/ntu-94-R88a21024-1.pdf